이유
가. 질의 가에 대하여
「참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률」(이하 “참전유공자법”이라 함) 제3조에서는 법의 적용대상을 참전유공자로 하도록 규정하고 있고, 제6조제1항에서는 65세 이상의 참전유공자에 대하여는 참전의 명예를 기리기 위하여 “참전명예수당”을 지급하도록 규정하고 있는데, 귀청에서는 「인천광역시동구 참전유공자 지원에 관한 조례」의 제명을 「인천광역시동구 참전유공자 예우 및 지원에 관한 조례안」(이하 “동구조례안”라 함)로 변경하고, 조례안 제4조에서는 65세 이상 참전유공자에게 참전명예수당을 지급할 수 있도록 규정하면서, 조례안 제3조제2항에서는 지원대상자 중 65세 이상인 참전유공자가 사망한 때에는 그 지원을 시행규칙에 정한 기준에 따라 그 승계여부를 판단하여 유족이 승계할 수 있다고 규정하여 인천광역시동구 내 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계하여 지급할 수 있도록 하고 있습니다.
그런데, 지방자치단체의 참전유공자 등을 포함한 국가유공자 및 유족에 대한 지원 사무는 「지방자치법」 제9조제2항제2호가목의 “주민복지에 관한 사업”인 자치사무에 해당하고, 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조 본문에 따라 법령의 범위 안에서 자치사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 인천광역시동구 내 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계하도록 규정한 동구조례안의 내용이 상위 법령인 「지방재정법」 제17조의 범위 안에 있는 것인지가 문제될 수 있습니다.
먼저 관련 법령을 살펴보면, 「지방재정법」 제17조제1항에 따르면 지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 없으나 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 ‘법률에 규정이 있는 경우’(제1호) 및 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등과 공공기관에 지출하는 경우를 예외적인 지출사유로 규정하고 있는바, 조례에서 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계할 수 있도록 규정하는 것은 그 명칭이나 승계 등을 통한 지급방법 등에도 불구하고 그 실질이 참전유공자의 유족에게 직접 행하여지는 재정지원과 다르지 않은 것으로 보입니다.
살피건대, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 “국가유공자법”이라 함) 제5조제1항에서는 이 법에 따라 보상을 받는 국가유공자의 유족이나 가족의 범위를 규정하고 있는데, 같은 법 제4조제4항 및 제5항에 따르면 참전유공자의 예우나 지원은 「참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률」과 「고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률」에서 정하도록 되어 있어 참전유공자는 국가유공자예우법에 따른 보상을 받는 사람이 아니므로, 같은 법 제5조제1항에서 정하고 있는 것은 참전유공자의 유족이나 가족의 범위가 아니라 할 것이고(법제처 2012. 12. 14. 회신 유권해석12-0602 참조), 「고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률」 제8조제1항에서는 일정한 요건을 갖춘 경우 월남전에 참전하고 전역한 자등의 유족은 국가유공자예우법 제4조제1항제3호에 따른 전몰군경의 유족으로, 남방한계선 인접지역에서 복무하고 전역한 자등의 유족은 국가유공자예우법 제4조제1항제5호에 따른 순직군경의 유족으로 보아 국가유공자법에 따라 보상을 하도록 하는 등, 참전유공자의 유족에 대하여도 필요한 경우에는 국가유공자예우법으로 보상할 수 있도록 개별 법률에서 별도로 규정을 두고 있으나, 이를 제외하고는 참전유공자법에서 유족에 대한 지원을 별도로 규정하고 있지 않고 제3조에서는 참전명예수당의 지급대상을 ‘참전유공자’로만 한정하고 있는바, 국가유공자법 제5조나 참전유공자법의 참전유공자에 대한 지원의 규정을 지방자치단체의 참전유공자의 유족에 대한 공금지출 근거가 될 수 있는 「지방재정법」 제17조제1항제1호 소정의 ‘법률의 규정’에 해당하는 것으로 보기는 어렵습니다.
다음으로, 동구조례안에 따라 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계하도록 규정하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지를 검토해 보면, 「지방재정법」 제17조제1항제4호에서 규정된 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우’ 및 ‘지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’ 등은 원칙적으로 지방자치단체가 판단해야 할 영역으로 위 조항에 해당하는지 여부를 판단하는 일반적인 법리를 제시하기는 어려운 측면이 있으나, 위 조문에 관한 법원 판결례를 예시해보면, 지방자치단체가 해당 사업을 수행하지 않는다면 상당한 비용이 소요되어 그 비용을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 된다거나(대법원 2009. 12. 24. 선고, 2008추87, 판결 참조), 주민들이 일상생활을 영위하는 데 있어 필수불가결한 시설을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 되는 경우(청주지법 2010. 2. 4. 선고, 2009구합1285) 등을 「지방재정법」 제17조제1항제4호 소정의 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 본 사례가 있습니다.
따라서, 귀 청에서는 「지방재정법」 및 같은 법 시행령의 규정과 앞서 제시한 판결례 등을 참고하여 동구조례안에 따른 참전유공자 유족에 대하여 참전명예수당을 승계하는 방식으로 그 지급대상을 확대하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 여부를 검토한 후 그 검토 결과에 따라 해당 내용의 조례를 제정할 수 있을 것으로 보입니다. 이와 관련하여, 동구조례안의 내용의 타당성에 대한 검토 또한 필요할 것인데, 일반적 주민 복지 관점에서 이들이 일반 주민에 비해 특별한 우대를 받아야 할 필요성이 있는지, 참전유공자의 유족에게는 이미 「인천광역시동구 참전유공자 지원에 관한 조례」 제4조제2호에 따라 사망위로금을 지급하고 있는데 유족에게 참전명예수당까지 승계하여 중복하여 지급하는 것이 합리적 근거 없이 과도한 이익을 주는 것은 아닌지 등 「지방재정법」상 재정지출과 관련하여 조례 내용의 타당성에 대한 엄격한 검토가 필요할 것으로 보입니다(법제처 2012. 11. 6. 회신 의견12-0351 참조).
뿐만 아니라, 일반적으로 “수당”은 참전유공자 또는 유족의 상징성 등을 고려하여 보훈정책적 여건을 감안하여 지급되고, 보통 유공자 사망시에 그 수급권이 종결되는 형태여서 참전유공자법에서도 참전명예수당은 참전유공자 개인만을 대상으로 지급하고 그 유족에게 수급권이 승계되지 않고 있으므로, 지방자치단체의 조례에서 “참전명예수당”이라는 용어를 그대로 사용하여 참전유공자 이외의 자에게 수당을 승계하는 내용을 정하는 것은 상위법령인 참전유공자법에서 규정하고 있는 참전명예수당제도와 혼동을 줄 우려가 있고, 정책적으로도 바람직하지 않은 것으로 보입니다(법제처 2011. 8. 11. 회신 의견 11-0139 참조).
결론적으로, 인천광역시동구 내 참전유공자의 유족에게도 참전명예수당을 승계하여 지급할 수 있도록 조례를 개정하는 것은 「지방재정법」제17조제1항제1호에 따른 ‘법률에 규정이 있는 경우’에 포섭되기는 어려운 것으로 보이고, 귀 청이 같은 항 제4호에 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부를 판단한 후 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계할 수 있도록 하는 조례를 제정하는 것이 불가능하다고 할 수는 없을 것으로 보이나, 일반적 주민 복지 관점에서 「지방재정법」상 재정지출과 관련하여 조례 내용의 타당성에 대한 엄격한 검토가 필요할 것으로 보이고, 지방자치단체의 조례에서 그 성격이 다름에도 불구하고 “참전명예수당”이라는 용어를 그대로 사용하여 이를 유족에게 승계할 수 있도록 하는 것은 상위 법률인 참전유공자법에서 규정하고 있는 참전명예수당 제도와 혼동을 줄 우려가 있으므로 적절하지 않은 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
질의 가에서 살펴본바와 같이 참전유공자의 유족에게 참전명예수당을 승계하도록 하는 규정을 조례에 두는 것은 조례의 타당성에 대한 엄격한 검토와 그 제정에 신중을 기하여야 할 필요가 있으므로 질의 나에 대하여 참전유공자에게 참전명예수당을 승계하여 지급할 수 있다는 가정 하에 답변을 드리도록 하겠습니다.
동구조례안 제3조제2항에서는 지원대상자 중 65세 이상인 참전유공자가 사망한 때에는 그 지원을 ‘시행규칙에 정한 기준에 따라’ 그 승계여부를 판단하여 유족이 승계할 수 있다고 규정하면서 같은 항 단서규정에서 유족의 범위는 국가보훈처가 정한 유족의 범위를 초과할 수 없다고 규정하고 있고 있는바, 이러한 승계여부에 대한 판단기준을 조례가 아닌 시행규칙으로 정하는 것이 타당한지가 문제가 될 수 있습니다.
살피건대, 참전명예수당을 유족에게 승계함에 있어 그 범위와 승계순위는 승계기준의 본질적인 사항이라고 할 것임에도, 동구조례안 제3조제2항에서는 그 기준을 시행규칙에 위임하면서 단서규정에서 유족의 범위대해서만 언급하고 있는바, 승계여부에 대한 기준을 동구조례안에서 전혀 규정하고 있지 않아 제3자가 대강의 운용형태를 예측하기 어렵다고 할 것이므로, 규칙제정에 앞서 동구조례안에서 이와 같은 유족의 범위나 승계순위 등에 대해 대강의 내용을 규정하는 것이 선행되어야 할 것으로 보입니다.
따라서, 조례 제3조제2항에 따른 참전명예수당의 유족승계와 관련하여 그 유족의 범위 및 승계순위 등은 승계기준의 본질적인 사항이라고 할 것이므로, 조례에서 이에 관한 대강의 기준이나 범위를 규정한 후 구체적 사항은 규칙 등으로 위임하는 구조가 바람직하다고 할 것인바, 이러한 규정이 없는 현행 조례 하에서 규칙으로 그 기준을 정하도록 포괄적으로 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
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