이유
가. 자치법규 입안의 기본원칙과 조례 제정 가능 여부
「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안’에서 ‘그 사무’에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법령의 범위 안’이란 법령에 위배되지 않아야 한다는 것을 의미하고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조), ‘그 사무’란 자치사무 및 단체위임사무를 의미하며(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조), 같은 조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하도록 규정하고 있고, 대법원 판례는 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 「지방자치법」의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조)고 판시하고 있습니다.
한편, 「지방교육자치에 관한 법률」 제2조에서는 지방자치단체의 ‘교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예에 관한 사무’는 특별시·광역시 및 도의 사무로 하도록 규정하고 있고, 「지방자치법」 제9조제2항제5호가목에서는 지방자치단체의 사무로 ‘유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도’를 예시하고 있는바, 경기도교육감이 관할 사학기관을 지원·지도하는 사무는 원칙적으로 자치사무에 해당하는 것으로 보여 조례 제정 대상이 된다 할 것이므로, 아래에서는 앞서 본 자치법규 입안의 기본원칙을 기초로 하여 「경기도 사학기관 운영 지원ㆍ지도 조례안」(이하 “경기도조례안”이라 함)에서 위법의 소지가 있는 규정들을 검토하도록 하겠습니다.
나. 「지방자치법」 제22조 본문 위배 여부 - 경기도조례안 제9조제3항
지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무에 관하여 법령의 범위 안에서 스스로 조례를 제정할 수 있지만(「지방자치법」 제22조 및 제9조제1항), 국가사무인 기관위임사무에 관하여는 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 조례를 제정할 수 있습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조).
그런데, 「사립학교법」 제45조제3항에서는 학교법인으로부터 정관 변경 사실을 보고받은 ‘교육과학기술부장관’은 변경된 사항이 법령에 위반된다고 판단하면 30일 이내에 해당 학교법인에 시정 또는 변경을 명할 수 있도록 되어 있고, 같은 조 제4항에서는 제3항에 따른 시정 또는 변경 명령을 받은 학교법인은 지체 없이 이를 시정하거나 변경하고, 그 사실을 ‘교육과학기술부장관’에게 보고하여야 하도록 규정하고 있습니다. 한편, 「사립학교법」 제71조에서는 이 법에 의한 교육과학기술부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시·도교육감에게 위임할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 「사립학교법 시행령」 제28조제4호의2에서는 교육과학기술부장관은 법 제71조에 따라 학교법인에 관한 「사립학교법」 제45조제3항에 따른 시정 또는 변경 명령 권한을 시·도 교육감에게 위임하도록 규정하고 있습니다.
앞서 살펴본 것처럼 일반적으로 사학기관에 대한 지원·지도 사무는 자치사무에 해당한다 할 것이지만, 「사립학교법」 제45조제3항에서와 같이 정관의 시정 또는 변경 명령 권한을 교육과학기술부장관에게 부여한 후 시행령에서 이를 다시 교육감에게 위임한 경우에는 교육감이 국가사무인 정관의 시정 또는 변경 명령 사무를 위임받아 기관위임사무로서 수행하는 것으로 해석된다 할 것입니다.
그런데, 경기도조례안 제9조제3항 전문에서는 정관의 시정 또는 변경 명령을 받은 학교법인은 「사립학교법」 제45조에 따라 지체 없이 이를 시정하거나 변경하도록 규정하고 있는바, 사립학교법령에는 정관의 시정 또는 변경에 관해서 조례로 정하도록 위임하고 있는 아무런 규정이 없으므로 조례 제정 대상이 아닌 기관위임사무에 관하여 규정한 경기도조례안 제9조제3항 전문은 위법한 것으로 보입니다.
뿐만 아니라, 경기도조례안 제9조제3항 후문에서는 학교법인이 정관의 시정 또는 변경 사실을 교육감에게 ‘보고’하도록 규정하고 있으나, 「사립학교법」 제45조제4항에서는 정관의 시정 및 변경 사실을 ‘교육과학기술부장관’에게 보고하도록 규정하여 이러한 사무를 국가사무로 규정하고 있고, 「사립학교법 시행령」에서 시·도교육감에게 시정 또는 변경 사실을 ‘보고받는’ 사무를 위임하고 있지 않으므로, 경기도조례안 제9조제3항 후문 또한 조례 제정 대상이 아닌 국가사무에 관하여 규정한 것으로 위법하다 할 것입니다. 설령, 귀 청에서 학교법인에 대한 감독의 일환으로 정관의 시정 또는 변경 사실을 교육감에게 보고하도록 규정하였다 하더라도, 이는 조례로 학교법인에 새로운 의무를 부담시킨 것으로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배된다 할 것입니다.
다만, 정관의 시정 또는 변경 명령 사무가 기관위임사무로서 조례 제정 대상이 되지 않는다고 하여 경기도교육감이 그 업무를 수행할 수 없는 것은 아니므로, 사립학교법령상의 시정 또는 변경 명령과 관련된 구체적인 사항을 내부규칙으로 정하는 것은 가능하다 할 것입니다.
다. 「지방자치법」 제22조 단서 위배 여부 - 경기도조례안 제8조제2항
「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 조례를 통해 의무를 부과하고자 한다면 법률의 명시적인 위임이 필요하다 할 것입니다.
그런데, 경기도조례안 제8조제2항에서는 학교법인은 이사회를 소집하는 경우에는 정당한 사유가 없는 한 일시, 장소 및 목적을 포함한 이사회 소집 사실을 각 이사에게 통지한 날부터 이사회 회의당일까지 해당 학교 인터넷 홈페이지에 공개하여야 하도록 규정하고 있으나, 학교법인으로 하여금 이사회 소집 사실을 홈페이지에 공개하도록 강제하는 것은 사법인인 학교법인에 대해 새로운 법적 의무를 부과하는 것이어서 법률의 위임을 요하는 사항이라고 할 것인바, 이에 대한 법률의 위임은 찾아 볼 수 없으므로 경기도조례안 제8조제2항은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되어 위법한 것으로 보입니다.
그 밖에 경기도조례안에 따르면, 제8조제1항에서는 학교법인은 이사회를 실질적으로 운영하여야 하고, 허위로 개최하거나 형식적으로 운영하지 않아야 하도록 되어 있고, 제9조제2항에서는 학교법인은 정관이 적법하고 흠결이 없도록 변경ㆍ보완하여 관리하여야 하도록 되어 있으며, 제10조제1항에서는 학교법인은 법 제14조제5항에 따른 기간까지 개방이사추천위원회가 개방이사를 추천하지 못하는 경우 그 사실을 사학담당부서에 즉시 통보해야 하도록 규정되어 있습니다. 이와 같은 경기도조례안 제8조제1항, 제9조제2항 및 제10조제1항의 규정이 법률의 위임 없이 주민에게 의무를 부과하는 것으로 위법하다는 주장이 있을 수 있으나, 이들 규정은 법률에서 예정하고 있는 당연한 내용을 확인하거나 선언하는 데 불과한 것이거나 「사립학교법」 제4조 및 제48조에 규정된 교육감의 지도·감독권을 구체화한 데 불과한 것으로 보이고, 조례로 새로운 의무를 부과하고 있다고 보기는 어려우므로, 「지방자치법」 제22조 단서 위반 소지는 없는 것으로 판단됩니다.
라. 집행기관의 권한 침해 여부 - 경기도조례안 제6조 및 제21조
「지방자치법」은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 지방자치단체장을 독립한 기관으로 두고, 지방의회와 지방자치단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 집행기관의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011추18 판결 등 참조), 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없습니다(대법원 2001.11.27. 선고 2001추57 판결 등 참조).
살피건대, 경기도조례안 제6조에서는 교육감의 정기적인 행정지도를 규정하고 있고, 같은 조례안 제21조에서는 교육감으로 하여금 사학기관 관계자의 의견을 수렴하도록 규정하고 있는바, 일반적으로 행정지도 및 의견수렴은 경기도교육감의 권한으로서 법적인 근거가 없어도 행할 수 있는 비권력적 사실행위에 해당하는 것이므로, 조례 규정의 존부에 관계없이 경기도교육감은 감독상 필요한 경우에 지도·감독관청으로서 일정한 행정지도 및 의견수렴을 할 수 있는 재량을 가진다 할 것입니다.
다만, 단순히 행정지도의 원칙이나 기준을 설정하는 데 그치지 않고 경기도조례안 제6조제1항에서와 같이 교육감으로 하여금 모든 사학기관에 대하여 연 1회 이상 행정지도를 실시하도록 규정하는 것은 교육감의 집행권 침해 문제를 발생시킬 소지가 있는 것으로 보이므로, 경기도교육감의 행정지도에 관한 집행권한을 침해하지 않도록 경기도조례안 제6조제1항을 개선하거나, 경기도교육감이 위 규정에 기속되지 않도록 훈시적으로 조례 규정을 해석하여 운영하는 등 조례 입안 및 운영 시 주의할 필요가 있을 것입니다.
마. 그 밖의 사항
「사립학교법」 제2장(학교법인) 제4절(재산과 회계)에서는 학교법인 회계의 구분(제29조), 회계연도(제30조), 예산 및 결산의 제출(제31조) 등을 규정하고 있고, 제33조에서는 “학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부장관이 정한다”고 규정하고 있는 데 비해, 경기도조례안 제6조제1항에서는 교비회계와 법인회계 운영 등에 대한 ‘지도·감독 기준’을 마련하도록 규정하고 있고, 같은 조례안 제17조에서는 교육감은 교비회계와 법인회계의 건전한 운영을 유도하기 위하여 매년 ‘예산과 결산 업무 처리 지침’을 정하여 시행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 교육감이 정하는 ‘지도·감독 기준’ 및 ‘예산과 결산 업무처리 지침’의 내용은 「사립학교법」 등 관계 법령과 교육과학기술부장관이 정하는 ‘학교법인 회계규칙’에 위반되어서는 안 될 것입니다.
또한, 입법적으로 자치법규로서 대외적으로 법규성을 가지는 조례에 단순히 다른 법령에서 이미 규정하고 있는 사항을 확인하고 재기재하는 규정을 두는 것이 바람직하다고 할 수는 없습니다. 그런데, 「사립학교법」 제29조제6항에서는 “교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다. 다만, 차입금의 원리금을 상환하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는 데 비해, 경기도조례안 제16조제2항 후문에서는 위 「사립학교법」 규정의 후반부를 생략한 채 “교비회계에 속하는 수입은 다른 회계로 전출하거나 대여할 수 없다”고만 규정하고 있는바, 이와 같이 상위법령의 내용을 재기재하는 것은 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 경기도조례안 제16조제2항 후문만을 보아서는 ‘차입금의 원리금을 상환하는 경우’에도 예외를 인정하지 않고 교비회계 수입을 전출하거나 대여할 수 없는 것으로 오인될 수 있는 것으로 보입니다. 따라서, 경기도조례안 제16조제2항 후문은 삭제하는 것이 바람직한 것으로 보입니다.
바. 결 론
결론적으로, 경기도교육감이 관할 사학기관을 지원·지도하는 사무는 원칙적으로 자치사무에 해당하는 것으로 보여 조례 제정 대상이 된다 할 것이지만, 경기도조례안 제9조제3항에 따른 정관의 시정·변경 관련 규정은 국가사무에 관한 것으로 조례 제정 대상이 되지 않고, 같은 조례안 제8조제2항에서 학교법인 이사회 소집 사실을 홈페이지에 공개하도록 한 규정은 사법인인 학교법인에 대하여 새로운 의무를 부과하는 것으로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되어 위법한 것으로 보입니다.
이상으로, 자치법규 입안의 기본원칙을 기초로 하여 경기도조례안에서 위법성이 현저해 보이는 조문을 중심으로 검토의견을 제시하였습니다. 다만, 자치법규 의견제시 제도의 취지상 부득이하게 조례안의 모든 조문에 대한 위법성을 면밀히 검토하고 구체적으로 입안 심사를 하는 것과 같은 의견을 제시하기는 어려운 점이 있으므로, 앞서 제시한 자치법규 입안의 기본원칙 및 본 의견서의 구체적 내용을 참고하여 조례를 입안하시기 바랍니다.
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