이유
먼저 관련 법령 및 조례 규정을 살펴보면, 「지방자치법」에 따르면, 제117조에서는 자치구가 아닌 구에 구청장, 읍에 읍장, 면에 면장, 동에 동장을 두도록 규정하고 있고, 제118조제2항에서는 읍장·면장·동장은 일반직 지방공무원으로 보하되, 시장·군수 및 자치구의 구청장이 임명하도록 규정하고 있으며, 제116조의2제1항에서는 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있도록 규정하고 있습니다. 한편, 「서울특별시 강남구 행정기구 설치 조례」 제17조에서는 동에는 동장을 두며, 동장은 구청장의 명을 받아 소관 사무를 총괄하고 소속 직원을 지휘·감독하도록 규정하고 있고, 「서울특별시 강남구 통·반 설치 조례」제2조제1항에서는 동의 관할 하에 통을 두도록 규정하고 있습니다.
그런데, 「서울특별시 강남구 통·반 설치 조례」를 개정(이하 “강남구조례안”라 함)하여 통장은 해당 통의 관할구역에 1년 이상 주민등록을 두고 거주하는 사람 중 주민으로부터 덕망과 신임이 있는 활동적인 사람 중에서 게시판 및 홈페이지에 10일 이상 공고하는 방법으로 공개모집하며 ‘통장선정심사위원회의 심사를 거쳐’ 동장이 위촉하도록 하려는바(강남구조례안 제5조제2항 본문), 이러한 내용이 집행기관 내 동장의 고유한 인사권을 침해하는 것으로 위법한지가 문제됩니다.
살피건대, 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입하는 것은 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없고, 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니하는바(대법원 2009.9.24. 선고 2009추53 판결 참조), 지방공무원인 동장이 강남구조례안 제5조제2항 본문에 따라 통장을 위촉하는 것은 강남구 하부행정기관의 장으로서 통장에 대한 인사권을 행사하는 것으로 보이고, 이 경우 지방의회가 조례로 ‘통장선정심사위원회’의 심사를 의무적으로 거치도록 한다면 동장은 현실적으로 통장선정심사위원회의 심사결과에 따라 인사권 행사에 제약을 받게 될 것이므로, 이는 지방의회가 사전에 적극적으로 동장의 고유한 인사권에 개입하는 것으로 위법하다 할 것입니다.
따라서, 강남구의회 의원 등을 통장선정심사위원회의 위원으로 위촉하는 문제를 논하기 이전에, 통장 위촉을 위한 사전절차로서 통장선정심사위원회의 심사를 거치도록 강남구조례에 규정하는 것은 동장의 고유한 인사권에 사전적·적극적으로 개입하는 것으로 위법한 것으로 보입니다.
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