이유
가. 조례 제정 가능성 여부
「지방자치법」 제9조, 제22조에서는 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고, 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등 참조).
보호관찰과 관련한 보호선도사업 육성 및 지원 등의 조례 제정 가능 여부를 판단하기 위해서는 이 조례에 규정할 사무의 성격에 대한 검토가 필요할 것인바, 이에 대하여 살펴보면, 「보호관찰 등에 관한 법률」(이하 “보호관찰법”이라 함) 제3조제1항에 따르면 보호관찰을 받을 사람(이하 “보호관찰 대상자”라 함)은 ① 「형법」 제59조의2에 따라 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 사람(제1호), ② 「형법」 제62조의2에 따라 보호관찰을 조건으로 형의 집행유예를 선고받은 사람(제2호), ③ 「형법」 제73조의2 또는 이 법 제25조에 따라 보호관찰을 조건으로 가석방되거나 임시퇴원된 사람(제3호), ④ 「소년법」 제32조제1항제4호 및 제5호의 보호처분을 받은 사람(제4호), ⑤ 다른 법률에서 이 법에 따른 보호관찰을 받도록 규정된 사람(제5호)으로 규정하고 있고, 같은 조 제3항에 따르면 갱생보호(更生保護)를 받을 사람은 형사처분 또는 보호처분을 받은 사람으로서 자립갱생을 위한 숙식 제공, 여비 지급, 생업도구와 생업조성 금품의 지급 또는 대여, 직업훈련 및 취업알선 등 보호의 필요성이 인정되는 사람으로 한다고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제14조부터 제16조까지의 규정에 따르면 보호관찰, 사회봉사, 수강 및 갱생보호에 관한 사무를 관장하기 위하여 법무부장관 소속으로 보호관찰소를 두고, 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행, 갱생보호, 범죄예방활동 등의 사무를 관장하기 위하여 보호관찰관을 둔다고 되어 있으며, 같은 법 제29조에 따르면 보호관찰의 개시 및 신고는 법원의 판결이나 결정이 확정된 때 또는 가석방·임시퇴원된 때부터 시작된다고 규정되어 있고, 같은 법 제19조에 따르면 법원은 보호관찰, 사회봉사 또는 수강을 명하기 위하여 필요하다고 인정되면 보호관찰소의 장에게 피고인의 범행동기, 생활활경 등의 조사를 요구할 수 있고 이에 따라 보호관찰소의 장은 이를 조사하여 법원에 서면으로 알려야 한다고 규정하고 있으며, 「지방자치법」 제11조에서는 외교, 국방, 사법(司法), 국세 등 국가의 존립에 필요한 사무(제1호), 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무(제2호) 등은 국가사무로서 지방자치단체가 처리할 수 없도록 하고 있습니다.
이러한 법령에 비추어 볼 때, 「제주특별자치도 고위험 보호관찰대상자 지원 조례안」(이하 “제주도조례안”라 함)에서 규정하고자 하는 생활이 어려운 고위험 보호관찰 대상자의 심리치료 등을 시행하는 상담기관에 대한 지원 등은 일종의 보호선도사업 또는 갱생보호에 관한 사무로서 국가사무에 해당한다고 할 것이나, 한편으로는 지방자치단체의 사무를 예시하고 있는 「지방자치법」 제9조제2항제2호의 주민복지에 관한 사무(가목) 및 생활이 곤궁(困窮)한 자의 보호 및 지원(다목) 등에 해당할 여지가 있고, 또한, 보호관찰법 제2조에서 죄를 지은 사람의 건전한 사회 복귀를 위하여 보호선도 사업을 육성할 책임을 지는 주체로서 국가와 지방자치단체를 병렬적으로 나열하고 있는 점 등을 고려할 때, 보호관찰 대상자를 지도·원호하는 활동 등을 포함한 모든 보호관찰 사무가 사법(司法)의 영역에만 국한되는 것으로 보기는 어렵고, 보호관찰법을 위배하지 아니하는 범위에서 보호관찰 대상자의 사회복귀를 위한 보호선도사업이나 갱생보호사업을 육성하는 것은 일정부분 자치사무로서 조례제정이 가능한 사무로 볼 수 있는 영역이 있습니다.
나. 조례안의 조문 검토
1) 일반적인 검토
조례제정이 가능한 자치사무라 하더라도 조례의 내용과 관련하여서는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내’에서 규정하여야 하고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조), 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에는, 조례와 법률의 규정이 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 해당 조례를 제정할 수 있을 것인바(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 참조), 보호관찰법은 죄를 지은 사람으로서 재범 방지를 위하여 보호관찰, 사회봉사, 수강(受講) 및 갱생보호 등 체계적인 사회 내 처우가 필요하다고 인정되는 사람을 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회 복귀를 촉진하고, 효율적인 범죄예방 활동을 전개함으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적(제1조)으로 하는 것이고, 제주도조례안은 보호관찰법 제2조제2항에 따라 제주특별자치도에 거주하는 보호관찰 대상자의 건전한 사회 복귀를 돕기 위한 보호선도 사업을 육성함으로써 안전도시 구축을 통한 지역사회 보호를 목적(제1조)으로 하는 것으로 이러한 목적규정에 비추어 볼 때 제주도조례안과 보호관찰법의 규정이 일정 범위에서는 동일한 목적에서 출발한 것으로 보이나, 같은 법 제2조2항 및 제94조에서 국가뿐만 아니라 지방자치단체도 보호선도사업을 육성할 책임을 져야하는 주체 및 갱생보호사업 허가를 받은 사업자와 공단에 대하여 보조할 수 있는 주체로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 전국에 걸쳐 보호관찰 대상자의 원호와 갱생 등의 지원을 일률적으로 동일한 내용으로 규율하려는 취지라거나 지방자치단체에서 그 지역의 실정에 맞게 보호관찰 대상자에 대한 지원을 하는 것을 보호관찰법에서 금지하고 있는 것으로 해석하기는 어렵고, 지방자치단체가 별도로 조례를 제정하여 보호관찰 대상자의 건전한 사회복귀를 돕기 위한 보호선도사업을 육성하고 이에 대하여 일정 부분의 지원 등을 하는 것이 같은 법이 의도하는 목적과 효과를 저해한다고 보기 어려우므로 이러한 내용의 조례안 그 자체로서는 보호관찰법에 위배된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
위에서 살펴본 바와 같이 보호관찰법 등 다른 법령의 문언 및 취지에 위배되지 않는 범위 내에서 지방자치단체가 보호관찰 대상자의 사회복귀를 돕기 위한 추가적인 사업을 시행하거나 지원을 하는 것까지 금지되는 것으로 단정하기는 어려우므로, 제주도조례안의 구체적인 내용을 중심으로 법령에 위반되지 않는지에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.
2) 조례안 제4조부터 제6조까지의 규정
먼저, 제주도조례안 제2조제2호에 따르면 “고위험 보호관찰 대상자”란 보호관찰법 제33조의2에 따라 살인, 강도, 성폭력 등 재범 위험성이 높다고 분류된 보호관찰 대상자를 말하고, 같은 조례 제4조에 따르면 도지사는 고위험 보호관찰 대상자에 대한 체계적이고 중단 없는 보호선도를 위하여 매년 제주특별자치도 보호관찰 대상자 보호선도 사업 육성·지원 종합계획(이하 “종합계획”이라 한다)을 수립·시행한다고 되어 있고(제1항), 종합계획에는 사회적 지지망 구축사업, 심리치료 등 상담사업, 자립 등 사회정착지원 사업, 그 밖에 보호관찰 대상자의 보호선도를 위하여 필요한 사업을 육성·지원하기 위한 대상·규모 및 방법 등에 관한 사항이 포함되어야 한다고 되어 있으며(제2항), 도지사는 종합계획을 수립하기 위하여 매년 고위험 보호관찰 대상자에 관한 실태를 파악하고 전년도 사업의 성과를 평가하여야 한다(제3항)고 규정하고 있습니다. 또한 제주도조례안 제5조 및 제6조에서는 제주도지사 소속의 “제주특별자치도 보호관찰 대상자 보호선도 사업 육성·지원위원회”를 두고 종합계획의 수립·변경에 관한 사항, 전년도 종합계획 시행에 대한 평가 등에 대하여 심의·자문을 받도록 규정하고 있습니다.
그런데, 제주도지사가 수립해야 하는 보호선도 육성·지원 종합계획이 법무부장관의 수립하는 보호선도 육성·지원 계획이나 정책의 범위 안에서 해당 지방자치단체의 자치관할 구역 안에서 이루어지는 계획으로 보아 중앙정부의 보호선도 육성·지원 계획을 보완하는 계획 또는 세부시행계획으로 볼 수 있는 여지가 전혀 없다고 할 수는 없으나, 지방자치단체에서 수립하는 계획 또한 법무부장관이 수립하는 계획과 서로 밀접한 관련을 맺고 추진되어야 할 필요성이 있으므로 지방자치단체가 전속적으로 결정할 수 있는 순수한 의미의 자치사무로 단정하기는 어려운 측면이 있고, 이러한 계획은 전국적으로 통일적 처리를 기할 필요성이 있다고 보이므로, 보호선도 육성·지원 종합계획의 수립 및 이러한 종합계획의 심의 및 자문을 위한 위원회의 설치 등에 관한 규정을 조례에 두는 것에 대하여는 신중을 기할 필요가 있는 것으로 판단됩니다.
또한, 보호관찰법 제37조제1항에 따르면 보호관찰소의 장은 보호관찰을 위하여 필요하다고 인정하면 보호관찰 대상자나 그 밖의 관계인을 소환하여 심문하거나 소속 보호관찰관에게 필요한 사항을 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에 따르면, 보호관찰 대상자에 대한 조사 등의 직무를 담당하는 보호관찰관은 직무상 비밀을 엄수하고, 보호관찰 대상자 및 관계인의 인권을 존중하며, 보호관찰 대상자의 건전한 사회 복귀에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그런데 제주도조례안 제4조제3항에서는 도지사에게 매년 고위험 보호관찰 대상자에 관한 실태를 파악하도록 하고 있는바, 이에 따른 자료와 정보의 수집 및 실태조사는 보호관찰법 제37조에서 보호관찰소의 장의 권한으로 되어 있어 같은 조 제1항에 따른 보호관찰관의 조사와 중복되며, 그 조사결과의 활용의 경우에도 법 제37조제3항에 따른 보호관찰관의 직무상 비밀엄수 의무와 보호관찰 대상자 및 관계인의 인권 존중 규정 등의 취지 등에 비추어 볼 때 이에 저촉될 우려가 있는바, 이러한 실태조사의 실시와 그 결과의 활용은 법령의 범위를 벗어날 수 있으므로 신중을 기해야 할 것으로 보입니다.
3) 조례안 제8조 및 제9조
다음으로, 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 없으나, 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있는 경우(제1호) 및 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 지출하는 경우에는 예외적으로 가능하도록 규정하고 있는바, 제주도조례안에서 보호관찰 대상자 심리치료 등을 시행하는 삼당기관(제8조) 및 생활환경이 어려운 고위험 보호관찰 대상자의 자립 및 사회정착지원 사업에 대한 지원 규정(제9조)을 정하는 것이 이러한 「지방재정법」 제17조제1항에 위반되는지 여부가 문제될 수 있습니다.
먼저, 「지방자치법」 제9조제2항제2호가목이 ‘주민복지에 관한 사업’을, 같은 호 다목이 ‘생활이 곤궁한 자의 보호 및 지원’을 지방자치단체의 사무의 하나로 예시하고 있고, 제주도조례안에 따른 생활이 어려운 고위험 보호관찰 대상자에 대한 지원이 이러한 ‘주민복지에 관한 사업’에 해당한다고 볼 수는 있으나 이를 들어 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 ‘법률에 규정이 있는 경우’에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011추117 판결 참고), 개별 법률에서 지원 근거 규정이 있는지를 살펴보아야 할 것입니다.
이에 따라 보호관찰법이 제주도조례안의 지원규정에 대한 근거 법률이 될 수 있는지에 대하여 살펴보면, 같은 법 제2조제2항에서는 지방자치단체도 죄를 지은 사람의 건전한 사회 복귀를 위하여 보호선도 사업을 육성할 책임을 진다고 규정하고 있고, 제67조 및 제69조에서는 갱생보호사업을 하려는 자는 법무부령으로 정하는 바에 따라 법무부장관의 허가를 받아야 하며 이러한 허가를 받은 자를 사업자라고 하고 있고, 제71조에서는 갱생보호사업을 효율적으로 추진하기 위하여 한국법무보호복지공단을 설립한다고 되어 있고, 제94조에서는 국가나 지방자치단체는 사업자와 한국법무보호복지공단에 대하여 보조할 수 있다고 규정하고 있는바, 제주도조례안의 지원규정이 고위험 보호관찰 대상자라는 ‘특정한 개인’이나 상담기관이라는 ‘일반적인 단체’에 대한 직접지원 방식이 아니라 보호관찰법 제67조 및 제71조에 따른 사업자와 한국법무보호복지공단에 대한 사업지원 방식이라면 보호관찰법 제94조를 지방재정법 제17조제1항제1호에 따른 법률에 근거가 있는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있을 것으로 판단됩니다. 또한, 「지방재정법」 제17조제1항 단서 부분에서는 지방자치단체의 개인 또는 단체에 대한 예외적인 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출이 가능한 경우로서 공공기관에 지출하는 경우를 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 지방자치단체가 권장하는 사업을 하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다고 하면서, 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례에 정하여진 기관(제1호)과 지방자치단체를 회원으로 하는 공익법인(제2호)을 들고 있는바, 한국법무보호복지공단은 보호관찰법 제71조에 따라 그 목적과 설립이 정하여진 기관에 해당된다고 볼 수 있으므로 한국법무보호복지공단은 「지방재정법」 제17조제1항 및 제2항에 따라서도 재정지원이 가능하다고 볼 수 있을 것입니다.
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