이유
가. 질의 가에 대하여
먼저 관련 법령 및 “인권 기본조례” 제정경위를 살펴보면, 국가인권위원회는 「국가인권위원회법」 제19조에 따라 인권에 관한 법령·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명(제1호), 인권침해행위 및 차별행위에 대한 조사와 구제(제2호 및 제3호) 등의 업무를 수행하고 있고, 같은 법 제20조에서는 관계 국가행정기관 또는 지방자치단체의 장은 인권의 보호와 향상에 영향을 미치는 내용을 포함하고 있는 법령을 제정하거나 개정하려는 경우 미리 국가인권위원회에 통지하도록 규정하고 있는바, 국가인권위원회에서는 2012. 4. 12. 상임위원회의 결정으로 각 지방자치단체의 장에게 인권 기본조례 표준안(이하 “표준조례안”이라 함)에 따른 “인권 기본조례” 제·개정을 권고하였고, 이에 따라 서산시에서는 “인권 기본조례”를 제정할지 여부를 검토하고 있습니다.
그런데, ‘조례’는 자치사무 및 단체위임사무에 대하여 제정할 수 있으므로(대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 등 참조), “인권 기본조례” 제정 가능 여부를 판단하기 위해서는 이 조례에 규정할 사무의 성격에 대한 검토가 필요할 것인데, 위의 「국가인권위원회법」 제20조에서는 관계 국가행정기관 뿐만 아니라 지방자치단체의 장도 그 주체로 규정하고 있는바, 일반적으로 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단해야 할 것입니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다71575 판결 참조).
이에 따라 “인권 기본조례”에 규정될 내용이 자치사무에 해당하는지에 대해서 살펴보면, “인권”이란 「대한민국헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 ‘인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리’를 말하는 것으로서(「국가인권위원회법」 제2조제1호, 표준조례안 제2조제1호), 「대한민국헌법」 제10조에서는 ‘국가’의 인권 보장의무에 대하여 규정하고 있으나 이를 근거로 인권보장 업무는 국가만이 가지는 고유권한으로서 ‘지방자치단체’에서는 이를 수행할 수 없다고 확정하기는 어렵고(법제처 2012. 1. 17. 회신 의견11-0305 회신례 참조), 지역적 단위를 불문한 모든 공권력의 주체가 보편적 가치인 인권의 보장을 위해 노력해야 함은 논의의 여지가 없으며, 지방자치단체 조례로 지역적 특성을 고려하여 ‘인권보장 기본계획’을 수립하고 ‘인권상담센터’를 설치하는 등 실질적인 이행수단을 마련하는 것이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 기관위임사무에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 서산시 “인권 기본조례”에 규정될 인권 관련 사무는 조례 제정 대상인 자치사무에 해당한다 할 것입니다.
결론적으로, 서산시의 “인권 기본조례”에 규정될 내용은 지역적 특성을 고려하여 ‘인권보장 기본계획’을 수립하고 ‘인권상담센터’를 설치하는 등 실질적인 인권보장의 이행수단을 마련하려는 것으로서 이는 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 것으로 보이므로, 조례 제정이 가능하다 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
다만, “인권 기본조례”의 내용이 자치사무에 해당하여 조례의 규율범위 안에 있다 하더라도, 자치입법의 일반원칙에 따라 구체적인 규정 중 위법한 내용이 있는지를 검토해야 하는바, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안’에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 제정한 조례가 상위법령에 위반되는 경우에는 효력이 없는 것이고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조), 「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조례 제정 시에는 위와 같은 사항에 대한 세부적인 검토가 필요할 것으로 보입니다.
질의내용 중 시장의 책무(표준조례안 제4조) 및 ‘인권보장 기본계획’수립(표준조례안 제6조) 등의 내용을 조례에 규정하는 것은 특별히 상위법령에 위반되는 내용을 담고 있다거나 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정한 것이 아니므로, 위법의 소지가 없는 것으로 보입니다.
또한, ‘인권상담센터’의 설치 운영(민간위탁 포함)와 관련해서는, 「지방자치법」 제144조제1항에서는 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정하도록 규정하여 공공시설 설치에 관한 일반적 근거 규정을 두고 있으므로, “인권 기본조례”에서 구체적으로 ‘인권상담센터’의 설치·운영에 관한 사항을 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다. 또한, 민간위탁과 관련해서는 「지방자치법」 제104조제3항에서 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 「서산시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례」(이하 “민간위탁조례”라 함)가 제정되어 있으므로, “인권 기본조례”에서 민간위탁조례를 준용하도록 규정하여 인권상담센터를 민간에 위탁하여 운영할 수 있는 근거를 마련하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
다만, 인권 관련 기관 또는 단체에 대한 재정적 지원(표준조례안 제8조제2항)을 하기 위해서는 「지방재정법」상 요건을 충족해야 할 것인데, 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 ‘법률에 규정이 있는 경우’(제1호), ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’(제4호)와 공공기관에 지출하는 경우에는 지방자치단체가 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 「국가인권위원회법」에는 이러한 재정적 지원의 근거가 되는 법률의 규정(제1호)을 두고 있지 아니하므로, 표준조례안 제8조제2항의 ‘인권 관련 기관 또는 단체’가 「지방재정법」 제17조제1항 단서 및 같은 조 제2항에 따른 공공기관에 해당하지 않는 한 인권 관련 기관 또는 단체에 대한 재정적 지원이 ‘보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우’(제4호)에 해당된다고 귀 청에서 판단하는 경우에 조례에 재정적 지원에 관한 규정을 둘 수 있을 것으로 보입니다.1)
결론적으로, “인권 기본조례”에 시장의 책무, ‘인권보장 기본계획’ 수립, ‘인권상담센터’의 설치 운영(민간위탁 포함) 등을 규정하는 것은 특별한 위법의 소지는 없어 보이지만, 인권 관련 기관 또는 단체에 대한 재정적 지원과 관련해서는 이와 같은 지원이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당된다고 판단하는 경우 조례에 규정할 수 있는 것으로 보입니다.
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참고로, 지방자치단체가 해당 사업을 수행하지 않는다면 상당한 비용이 소요되어 그 비용을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 된다거나(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008추87 판결), 주민들이 일상생활을 영위하는 데 있어 필수불가결한 시설을 민간에 부담시키게 된다면 경제적 부담으로 사업이 사실상 어렵게 되는 경우(청주지방법원 2010. 2. 4. 선고 2009구합1285 판결) 등을 「지방재정법」 제17조제1항제4호 규정에 해당한다고 본 판결례가 있습니다.
각주)-----------------
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