이유
가. 공통되는 사항
「지방자치법」 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나 이 때 그 사무란 「지방자치법」 제9조제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하며 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않습니다.(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등 참조). 따라서, 사안의 대행업체평가 사무가 기관위임사무에 해당할 경우, 법률의 개별위임 없이는 이와 관련된 사항을 조례로 정하는 것 자체가 허용되지 않을 것이므로 개별 질의에 대해 검토하기에 앞서 「폐기물관리법」상 생활폐기물 대행업체평가 사무의 성질에 대해서 먼저 살펴볼 필요가 있습니다.
법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 1999. 9. 17. 선고, 99추30 판결례 참조). 이러한 관점에서 살펴보면, 「폐기물관리법」에서는 관할 구역 내에서의 생활폐기물 처리를 특별자치도지사, 시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라고 함)이 처리하여야 한다고 규정하고 있고(제14조제1항), 생활폐기물 수집·운반 대행자에 대한 평가에 관한 사항을 시장등이 준수하여야 하는 사항으로 규정(제14조제6항제2호)하고 있으며, 「지방자치법」 제9조제2항제2호자목에서는 ‘청소, 오물의 수거 및 처리’를 자치사무의 하나로 예시하고 있고, 폐기물 처리 및 그 대행 업체에 대한 평가가 반드시 전국적으로 동일한 수준으로 이루어 져야 하는 업무로는 보기 어렵다는 점 등을 고려하면 사안의 대행업체평가 사무는 자치사무로 보아야 할 것입니다.
나. 질의 가에 대하여
「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체장에게 각각 의결기관과 집행기관으로서의 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 「지방자치법」이 규정하고 있는 지방자치단체장과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로써 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결례 참조).
사안의 생활폐기물 수집·운반 대행자에 대한 평가사무는 자치사무로서, 조직이나 인사와 같이 지방자치단체장의 고유한 권한에 속하는 사항은 아니지만, 「폐기물관리법」 제14조에서는 시장등의 생활폐기물처리의무(제1항), 생활폐기물 처리를 대행시킬 수 있는 권한(제2항) 및 대행자에 대한 영업정지명령에 갈음하는 과징금 부과권 등에 대해 규정하고 있고(제8항), 같은 조 제6항에서 생활폐기물 수집·운반 대행자에 대한 평가 시 시장등이 준수해야 하는 사항을 규정하고 있는 등 생활폐기물처리와 관련된 사항들을 지방자치단체장의 권한으로 정하고 있는 것에 비추어 볼 때, 생활폐기물 처리 및 그 대행업체에 대한 평가사무는 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무라고 보아야 할 것입니다. 그런데 사안의 「구미시 생활폐기물 수집·운반 대행업체 평가 조례안」(이하 “구미시 조례안”이라 함) 제7조제2항에서는 시장의 평가 실시 이후 별도로 평가 위원회의 심의·의결 확정 후 그 결과를 통보하도록 하고 있어 시장의 권한을 본질적으로 침해하는 것이 아닌지가 문제가 될 수 있습니다.
살피건대, 구미시 조례안에서 규정하고 있는 시장의 대행업체 평가 결과에 대해 사후적으로 심의·의결하는 의결기관으로서의 평가위원회를 규정한 것으로 보이는 바, 대행업체 평가에 대한 최종 권한을 시장이 아닌 위원회가 가지는 것이 되어 시장의 권한을 본질적으로 침해하는 것이라고 할 것 입니다. 따라서 평가위원회를 구성하고 위원회의 심의·의결을 거쳐 평가결과를 확정토록 하는 것은 상위법인 「폐기물관리법」에 반하여 허용되지 않는다 할 것입니다.
참고로, 평가위원회를 시장의 최종 평가 이전에 시장에게 법적인 구속력이 없는 자문제공 기능을 수행하는 단순한 자문기관으로서의 위원회를 두는 방향으로 조례를 제정한다면 위와 같은 위법의 여지를 제거할 수 있을 것으로 보이니 조례입안시 참고하시기 바랍니다.
다. 질의 나에 대하여
자문기관으로서 위원회를 두는 것이 허용된다 하더라도 대행업체 평가는 「폐기물관리법」에서 부여하고 있는 시장의 권한이므로, 구미시 조례안 제12조제2항제3호에서 ‘구미시의회 산업건설위원회 소속 의원 3명’을 반드시 위원회의 위원으로 위촉하도록 하는 것이 시장의 권한을 침해하는 것은 아닌지가 문제가 될 수 있습니다.
지방자치단체장의 기관구성원 임명·위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우에는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나, 이러한 경우에도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다 할 것이고(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결례 참조), 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하는 경우에는 그 임명·위촉권의 행사에 대하여 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 상위 법령에서 직접 규정하고 있지 아니하거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한, 기관구성원에 대한 임명·위촉권은 당해 법령에 의하여 지방자치단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 지방자치단체장의 임명·위촉권을 제약할 수는 없다 할 것입니다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92추93 판결례 참조).
사안의 경우, 구미시 생활폐기물 수집·운반 대행업체 평가위원회는 구미시 조례안 제10조에 따라 설치되고 위원에 대한 시장의 임명·위촉 권한 역시 구미시 조례안 제12조제2항에 따라 비로소 부여되는 것으로 지방의회와 지방자치단체장 사이의 관계에 있어 견제와 균형의 범위 내에서 이를 조례로써 제한할 수 있고, 구미시 조례안 제12조제2항제3호에서 구미시의회 산업건설위원회 소속 의원 3명을 반드시 위촉하도록 규정하고 있기는 하지만 11명의 산업건설위원회 소속 의원들 중 어느 3명을 위촉할 것인지는 여전히 시장이 결정할 수 있도록 하여 사전에 소극적으로 개입하는 것에 불과한 것으로 보이므로, 이와 같은 제한이 금지된다고 보기는 어려울 것입니다.
다. 질의 다 및 라에 대하여
앞서 본 바와 같이 자문기관으로서 평가위원회를 설치하는 것은 허용됩니다. 여기서 더 나아가 평가위원회 위원의 일부를 현장평가를 위한 현장평가단에 포함시킬 것인지는 정책 타당성에 대한 판단의 영역에 속하는 것이고 양자 중 어느 쪽을 택하더라도 상위법령 위반의 문제는 없을 것으로 보이는 바, 평가위원회와 현장평가단의 관계 및 역할 차이 등을 고려하여 귀 청에서 판단하시기 바랍니다.
평가위원회의 위원으로 ‘구미시의회 의원’을 위촉하게 하는 것이 타당한지 아니면 ‘구미시의회 산업건설위원회 소속 의원’을 위촉하게 하는 것이 타당한지의 문제 역시 정책 타당성에 대한 판단의 영역에 속하는 것이고 양자 중 어느 쪽을 택하더라도 상위법령 위반의 문제는 없을 것으로 보이므로, 평가위원회의 구성에 있어서 대표성을 보다 중시할 것인지, 전문성이나 업무관련성을 보다 중시할 것인지 등을 고려하여 귀 청에서 판단하시기 바랍니다.
라. 질의 마에 대하여
구미시 조례안 제9조제3항에서는 “현장평가 방법은 현장평가단이 직접평가하거나 또는 민간전문기관에 위탁하여 평가할 수 있다”고 규정하고 있어, 문언상 현장평가단이 직접평가할 수도 있지만, 현장평가단이 현장평가를 직접 실시하지 않고 이를 민간전문기관에 재위탁할 수 있다는 의미로 해석되는바, 이는 「폐기물관리법」 제14조제6항제2호에 위반되는 것으로 보입니다.
왜냐하면 「폐기물관리법」 제14조제6항제2호후단에서는 “대행실적 평가는 민간전문가 등으로 평가단을 구성하여 실시하여야 한다”고 규정하고 있는데, 이는 법률에서 직접 실적평가의 실시에 관한 권한을 평가단에 위탁하고 평가단이 이를 직접 실시해야 한다는 취지로 규정하고 있는 것으로 보이기 때문입니다.
따라서 현장평가를 민간전문기관에 재위탁하여 실시하도록 하는 것은 상위법에 반하는 것으로 허용되지 않을 것으로 보입니다.
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