이유
가. 질의 가에 대하여
먼저 관련법령을 살펴보면, 「영유아보육법」 제24조제2항에서는 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제24조제9항에서는 공립어린이집의 경우 어린이집의 운영 위탁에 관한 구체적인 사항은 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있습니다. 한편, 「경상남도 거제시 사무의 민간위탁촉진 및 관리조례」(이하 “민간위탁조례”라 함) 제3조에서는 민간위탁사무에 관하여 다른 법령 또는 조례에 특별한 규정이 없는 한 이 조례가 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, 같은 조례 제4조제3항에서는 구청장이 자치사무를 민간위탁 하고자 할 때에는 거제시의회의 동의를 얻어야 하도록 규정하고 있습니다.
이에 따라, 거제시에서는 위 「영유아보육법」 규정에 따라 시립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영하려는데, 거제시 의회의 의결을 거쳐 「거제시 시립어린이집 운영 위탁에 관한 조례」(이하 “시립어린이집조례”라 함)를 제정하여 운영 중이고, 「영유아보육법 시행규칙」 제24조, 제24조의2 및 별표 8의2 등에서는 위탁을 하는 경우 보육정책위원회의 심의를 거치도록 하는 등 그 절차와 수탁자 선정관리기준 등에 대하여 상세히 규정하고 있으며, 매년 보건복지부에서 발간하는 “2012년도 보육사업안내” 지침서에서는 위탁의 구체적인 기준과 방법 등을 명시하고 있음에도 불구하고, 거제시에서 시립어린이집을 위탁하여 운영하려는 경우에 시 의회의 동의를 얻어야 하는지가 문제됩니다.
살피건대, 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치로서(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결례 참조), 민간위탁조례 제4조제3항에서 규정한 시 의회 동의 요건에 대하여 같은 조례 제3조의 ‘다른 법령 또는 조례에 특별한 규정’이 있는 경우에 해당하기 위해서는, 해당 사무를 의무적으로 위탁하도록 규정(‘위탁하여 운영한다’는 형식)하는 등과 같이 다른 법령 또는 조례에서 시 의회에 의한 지방자치단체장의 재량권 통제를 갈음하여 의회의 동의를 받지 않아도 될 정도의 규정이 있는 경우이어야 할 것입니다.
이에 비추어 「영유아보육법」 및 시집어린이집조례에 의회 동의 요건을 갈음할 만한 특별한 규정이 있는지를 살펴보면, 「영유아보육법」 제24조제2항에서는 지방자치단체는 공립어린이집을 ‘법인·단체 또는 개인’에게 ‘위탁하여 운영할 수 있다’고 규정하고 있고, 이에 따라 시립어린이집조례 제3조제1항에서도 거제시장은 「영유아보육법」제12조에 따라 설치된 시립어린이집을 수탁자(법인·단체·개인)에게 ‘위탁하여 운영할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이처럼 관계법령에서 시립어린이집의 운영위탁에 관해서 ‘위탁하여 운영할 수 있다’고 규정함으로써 위탁 여부에 대해 거제시의 재량을 인정하는 동시에 그 재량 행사에 있어서 민간위탁조례 등에 의한 시 의회의 집행기관에 대한 한계 설정을 예정하고 있으므로 시립어린이집 위탁운영의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위해 거제시 의회의 동의를 얻을 필요성은 여전히 남아 있다 할 것입니다.
뿐만 아니라, 「영유아보육법 시행규칙」 제24조, 제24조의2 및 별표 8의2, 보건복지부에서 발간하는 “2012년 보육사업안내” 지침서 등에서 위탁 절차, 수탁자 선정관리기준 및 위탁의 구체적인 기준과 방법 등을 상세히 규정하고 있다 하더라도, 민간위탁조례에서 민간위탁에 대해 지방의회의 동의를 얻도록 한 것은 수탁자 선정에 대한 동의가 아니라 위탁 여부에 대한 동의를 얻도록 한 것으로 보이는바, 위탁 여부에 대한 의회의 동의 절차가 있은 후 관련법령에 따른 수탁자 선정에 필요한 기준을 따르면 될 것으로 보이므로, 이러한 「영유아보육법 시행규칙」 등의 수탁자 선정기준 등의 규정을 들어 민간위탁 여부에 대한 ‘시 의회의 동의’라는 지방자치제도상 특유한 요건을 갈음할 만한 특별한 규정이 있는 것으로 볼 수는 없을 것입니다.
결론적으로, 거제시 의회의 의결을 거친 시립어린이집조례를 제정하여 운영하고 있고, 「영유아보육법 시행규칙」 및 보건복지부의 “2012년 보육사업안내” 지침서에 민간위탁의 구체적인 기준과 방법 등이 상세하게 규정되어 있다 하더라도, 이를 근거로 다른 법령 또는 조례에 시 의회 동의를 갈음할 만한 특별한 규정을 두고 있다고 보기는 어려우므로, 거제시가 시립어린이집을 민간위탁하는 경우에는 시 의회의 동의를 얻어야 할 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
현재 시 의회에서는 거제시의 개별 조례(시립어린이집조례, 「거제시 건강가정 지원센터 운영조례」 등)마다 위탁(최초 위탁·재위탁 모두 포함) 동의를 얻도록 하는 조례 개정안을 발의하고자 하는바, 앞서 ‘질의 가’에서 본 바와 같이 개별 조례에 따른 위탁의 경우에도 특별한 사정이 없는 한 민간위탁조례에 따라 시 의회의 동의를 얻어야 하는 것으로 해석된다면, 개별 조례마다 위탁 여부에 대해 시 의회의 동의를 얻도록 규정하는 것은 민간위탁조례 제4조제3항과 중복되는 내용으로서 실익이 없고, 해석상 혼란을 가져올 수 있으므로 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
「영유아보육법 시행규칙」 제24조제7항에서는 시장 등은 기존 수탁자의 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회의 심사를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 이에 따라 시립어린이집조례 제3조제3항에서는 어린이집의 위탁 운영기간은 5년으로 하되 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 위원회의 심사를 거쳐 그 기존 수탁자에게 한 차례만 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있도록 규정하고 있는바, 거제시에서 시립어린이집의 운영을 재위탁하는 경우에도 민간위탁조례 제4조제3항에 따라 시 의회의 동의를 얻어야 하는지가 문제됩니다.
살피건대, 민간위탁에 관한 지방의회의 적절한 견제기능이 최초의 민간위탁 시뿐만 아니라 그 이후에도 지속적으로 이루어지게 할 필요가 있으므로, 지방자치단체장이 동일 수탁자에게 위탁사무를 재위탁하고자 할 때 지방의회의 동의를 얻도록 하는 것 역시 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없는바(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결례 참조), 비록 이 사안의 민간위탁조례 및 시립어린이집조례에 사무를 재위탁하는 경우에 거제시 의회의 동의를 얻어야 한다는 명시적인 규정이 없다 하더라도, ‘재위탁’ 또한 일종의 위탁으로서 일반적인 위탁과 달리 지방의회의 견제기능을 배제할 특별한 이유가 없다는 점, 일반적인 위탁에 대해 지방의회의 동의를 얻도록 한 것은 수탁자 선정에 대한 동의가 아닌 위탁 여부에 대한 동의를 얻도록 한 것으로 보이는바 재위탁 여부를 결정할 때에도 여전히 위탁 여부에 대해서는 의회의 통제를 받을 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 거제시에서 시립어린이집의 운영을 재위탁하는 경우에도 민간위탁조례 제4조제3항에 따라 시 의회의 동의를 얻어야 하는 것으로 보입니다.
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