이유
「지방자치법」 제9조, 제22조에서는 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고, 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결).
「울산광역시 청소년·학교폭력예방 및 대책활동 지원 조례안」(이하 “이 건 조례”라고 한다)의 내용을 개관하면, 울산광역시장이 학교폭력 예방활동과 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도ㆍ교육활동을 장려하도록 하고, 울산광역시교육감과 협의하여 학교폭력예방교육 등을 실시할 수 있도록 하고 있으며, 학교폭력 예방 및 교육의 전문인력 등을 학교에 배치하여 활동하게 할 수 있고, 각급 학교를 대상으로 실태조사를 할 수 있으며, 학교폭력예방 교육 등과 관련된 행정적ㆍ재정적 지원을 할 수 있도록 하고 있습니다. 또한, 이 건 조례 제8조 이하에서는 「학교폭력의 예방 및 대책에 관한 법률」 제9조 및 같은 법 시행령 제5조 및 제6조에서 규정하고 있는 학교폭력대책지역위원회 및 실무위원회의 구성 및 운영에 관한 사항을 정하고 있습니다.
우선 학교폭력 예방활동 및 피해학생의 보호 등과 관련하여 「지방교육자치에 관한 법률」 제2조, 제18조 및 제19조에 따르면, 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시 및 도의 사무로 하되, 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 두고, 교육감은 교육ㆍ학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시ㆍ도를 대표하며, 국가행정사무 중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육ㆍ학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행하되, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
또한, 이 건 조례의 근거가 되는 「학교폭력의 예방 및 대책에 관한 법률」을 살펴보면, 같은 법 제10조에서는, 지역위원회는 기본계획에 따라 지역의 학교폭력예방대책을 매년 수립하고, 교육감은 상담ㆍ치료 및 교육을 담당할 상담ㆍ치료ㆍ교육기관을 지정하도록 하고 있고, 같은 법 제11조에서는, 교육감은 시ㆍ도교육청에 학교폭력의 예방과 대책을 담당하는 전담부서를 설치ㆍ운영하도록 하고 있고, 관할구역에서 학교폭력이 발생한 때에는 해당 학교의 장 및 관련 학교의 장에게 그 경과 및 결과의 보고를 요구할 수 있으며, 학교폭력의 실태 및 대책에 관한 사항을 대책위원회 및 지역위원회에 보고하고 이를 공표하여야 하며, 학교폭력 실태조사를 연 2회 이상 실시하고, 학교폭력 등에 관한 조사, 상담, 치유프로그램 운영 등을 위한 전문기관을 설치ㆍ운영할 수 있도록 하고 있습니다. 또한 같은 법 제11조의2 및 제11조의3에서는 교육감은 학교폭력 예방과 사후조치 등을 위하여 조사ㆍ상담 등을 수행할 수 있도록 하고 있으며, 교육감 등은 학교폭력과 관련한 개인정보 등을 지방경찰청장 등에게 요청할 수 있도록 하고 있습니다.
이상의 제 규정을 종합하여 보면, 학교폭력 예방활동 및 피해학생 보호 등에 관한 사항은 기본적으로 교육ㆍ학예에 관한 사항으로서 이 건 조례에서 울산광역시장이 학교폭력 예방교육 등을 실시하도록 하는 것은 「지방교육자치에 관한 법률」 및 「학교폭력의 예방 및 대책에 관한 법률」에 따른 권한배분의 원칙 내지 교육감을 그 주체로 명시하고 있는 규정에 위반될 소지가 있습니다. 아울러 학교폭력예방 교육 및 실태조사 등에 관한 권한을 「학교폭력의 예방 및 대책에 관한 법률」에 따라 교육감이 수행하고, 이 건 조례에 따라 울산광역시장이 각각 수행할 수 있도록 하는 것은 행정의 통일성 및 효율성 등의 측면에서 바람직하지 않고 해당 사항에 대해 울산광역시장과 교육감의 의사가 다른 경우 행정혼란 등을 초래할 소지가 있다고 할 것입니다.
한편, 「학교폭력의 예방 및 대책에 관한 법률」 제9조 및 같은 법 시행령 제5조 및 제6조에서는 학교폭력대책지역위원회 및 실무위원회의 구성 및 운영에 관한 사항을 정하고 있는데, 이 건 조례에서는 동일한 내용을 재기재하고 있는바, 입법적으로, 자치법규로서 대외적으로 법규성을 가지는 조례에 단순히 다른 법령에서 이미 규정하고 있는 사항을 확인하고 재기재하는 규정을 두는 것이 바람직하다고 할 수는 없습니다. 아울러, 입법 체계적으로도 법령의 내용을 조례에 재기재한 경우, 그 재기한 법령의 내용이 개폐되는 경우에 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하면 조례의 효력에 관한 다툼이 있을 수 있으므로 적절한 자치입법은 아니라고 할 수 있습니다.
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