이유
가. 질의 가, 나에 대하여
「창원시 사회복지사 처우 향상 지원 조례」(이하 “창원시조례”라 함)는 사회복지사의 처우개선과 신분보장 강화 및 지위를 향상하여 사회복지 증진에 이바지함을 목적으로 하는 조례로서, 제4조제1항에서 시장은 예산의 범위에서 사회복지사의 처우개선과 지위향상 등을 위한 각종 수당(제1호), 사회복지사의 보수교육비 등 교육연수비(제2호), 사회복지관련 단체 또는 기관의 운영비(제3호) 및 사회복지 관련 행사비(제4호)의 비용 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있습니다.
조례제정이 가능한지와 관련하여 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 ‘그 사무에 관하여’ 조례를 제정할 수 있는데, 관내 사회복지사업에 종사하는 사회복지사의 처우개선 등을 위하여 사회복지사에게 지원을 하는 것은 직접적으로는 사회복지사 개인의 처우를 개선함으로써 간접적으로는 사회복지사업의 수혜자인 주민의 복지를 증진시킬 수 있는 것이므로 이는 지방자치단체의 사무를 예시하고 있는 「지방자치법」 제9조제2항제2호의 주민복지에 관한 사업(가목), 사회복지시설의 설치·운영 및 관리(나목), 노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진(라목) 등에 해당할 여지가 있고, 또한, 「사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률」 제3조에서 사회복지사 등의 처우개선과 신분보장을 위하여 적극적으로 노력하여야 하는 주체로서 국가와 지방자치단체를 병렬적으로 나열하고 있는 점을 고려할 때, 사회복지사의 처우개선 등에 관한 사무는 자치사무로서 조례제정이 가능한 사무로 볼 수 있을 것입니다.
조례의 내용과 관련하여서는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내’에서 규정하는 것이 가능(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결례 등 취지 참조)할 것인데, 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체는 개인 또는 단체에 대한 기부·보조·출연, 그 밖의 공금 지출을 할 수 없되, 법률에 규정이 있는 경우(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 한하여 가능하다고 규정하고 있습니다. 이에 따라, 창원시조례 제4조제1항의 보조가 사회복지사 개인에게 직접 행하여지는 것이라면 이는 「지방재정법」 제17조제1항 각 호 외 본문에 따른 개인에 대한 보조 등 공금 지출에 해당하므로, 이러한 보조가 가능하기 위하여는 각 호의 어느 하나에 해당하여야 할 것입니다.
그런데, 개인에 대한 보조를 예외적으로 허용하고 있는 「지방재정법」 제17조제1항의 취지를 고려하면 같은 항 각 호에서 열거하고 있는 지방자치단체의 개인에 대한 보조가 예외적으로 가능한 경우를 넓게 새길 것은 아닌바, 특히 같은 항 제1호의 법률에 규정이 있는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 관계 법률에 개인에 대한 보조의 근거로 볼 수 있는 규정이 있는 경우로 한정하여 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.
이러한 점을 고려하여 관련 법률의 규정을 살펴보면, 「사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률」 제3조에서는 국가와 지방자치단체는 사회복지사 등의 처우를 개선하고 복지를 증진함과 아울러 그 지위 향상을 위하여 적극적으로 노력하여야 하고(제1항), 사회복지사 등의 보수가 사회복지전담공무원의 보수수준에 도달하도록 노력하여야 하며(제2항), 보건복지부장관과 지방자치단체장은 사회복지사 등의 보수 수준 및 지급실태 등에 관하여 3년마다 조사하여야 한다(제3항)고 규정하고 있는데, 사회복지사업법령 등과 같이 지방자치단체가 개인에게 비용을 보조할 수 있는 근거를 명시적으로 둔 다른 입법례와의 비교를 통하여 볼 때 「사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률」 제3조를 사회복지사 개인에 대한 보조의 근거로 볼 수 있는 규정으로 볼 수 있을지에 대하여는 다소 의문이 있습니다.
따라서, 「사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률」 제3조를 지방자치단체가 개인에게 보조할 수 있는 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 ‘법률에 규정이 있는 경우’로 단정하여 보기는 어려운 점이 있으므로, 그 외 다른 법률에 근거 규정이 있거나 그 외 다른 각 호의 경우에 해당하지 않는다면 창원시조례 제4조제1항에서 사회복지사 개인에 대한 보조의 지원 근거를 두는 것은 「지방재정법」 제17조제1항에 위반할 소지가 있다 할 것입니다.
나. 질의 다에 대하여
창원시조례안 제5조제1항에서는 사회복지법인, 사회복지시설, 단체 또는 기관은 사회복지사의 처우개선과 신분보장 강화 및 지위향상 노력(제1호), 사회복지사에 대한 수당 등 지원 노력(제2호) 및 사회복지사에 대한 연가 및 휴가 또는 복무 규정 적용 노력(제3호)을 하여야 하고, 같은 조 제2항에서는 연가 및 휴가 일수는 별표와 같고, 복무 규정은 「창원시 지방공무원 복무 조례」를 준용한다고 규정하고 있습니다.
그런데, 「지방자치법」 제22조 단서에 따르면, 지방자치단체는 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우라 하더라도 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는바, 「사회복지사 등의 처우 및 지위 향상을 위한 법률」 제3조에서 국가와 지방자치단체에게 부과하고 있는 책무를 법률의 위임 없이 창원시조례 제5조에서 사회복지사업 관련 시설에 대하여 새롭게 부과하는 것은 설령 그 내용이 선언적인 사항에 그친다 하더라도 바람직하지는 않아 보입니다.
또한, 일정한 요건을 충족하는 사회복지사업 관련 시설은 「근로기준법」 제11조에 따른 사업 또는 사업장으로서(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다591 판결례 취지 참조), 이에 종사하는 사회복지사는 같은 법 제2조제1호에 따른 근로자로서 「근로기준법」의 적용을 받는 것인데, 같은 법 제60조에서 연차 유급휴가에 대하여 강행 규정으로 정하고 있음에도 창원시조례 제5조제2항 및 별표에서 이와 다르게 별도로 정하는 것은 「근로기준법」 제60조에 위반된다고 보여집니다. 그리고, 「근로기준법」상 결혼, 출산, 사망과 관련한 특별휴가에 대하여는 규정이 없어 이에 관하여는 근로자와 사용자 간 근로계약으로 정할 사항임에도 창원시조례 제5조제2항 및 별표에서 이를 규정하여 사용자에게 일률적으로 준수하도록 하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서 및 계약의 법리에 반한다고 보여지며, 또한, 지방자치단체의 공무원이 아닌 사회복지사업 관련 시설에서 종사하는 사회복지사에게 「지방공무원법」 제59조의 위임을 받아 이 법에 규정된 것 외에 창원시 지방공무원이 준수해야 할 사항을 규정하기 위하여 제정된 「창원시 지방공무원 복무조례」의 적용을 받도록 하는 것 역시 사회복지사업 관련 시설에 종사하는 사회복지사에게 법률의 위임 없이 의무를 부과하는 것으로서 「지방자치법」 제22조 단서에 위반할 소지가 있다고 보여집니다.
따라서, 창원시조례 제5조는 「지방자치법」 제22조 단서 및 「근로기준법」 제60조 등에 위반될 소지가 있으므로, 신중한 재검토가 필요하다고 할 것입니다.
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