이유
「악취방지법」 제8조의2제1항에서는 시·도지사 또는 대도시의 장은 악취관리지역 외의 지역에 설치된 악취배출시설과 관련하여 악취 관련 민원이 1년 이상 지속되고 복합악취나 지정악취물질이 3회 이상 제7조에 따른 배출허용기준을 초과하는 경우에는 해당 악취배출시설을 신고대상시설로 지정·고시할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제24조제2항에서는 이 법에 따른 시·도지사의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 그 위임권한을 구체적으로 규정하고 있으나, 동 규정에서 악취관리지역 외의 악취배출시설에 대한 신고대상시설 지정·고시 권한을 시장·구청장·군수에게 위임하는 규정을 두고 있지는 않습니다.
먼저, 해당 사무의 성질을 살펴보면, 위임하고자 하는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하는 기준은 그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다759 판결), 「악취방지법」 제8조의2제1항에서는 악취관리지역 외의 악취배출시설에 대한 신고대상시설 지정·고시에 대하여 법규의 형식상 시·도지사의 권한으로 규정하고 있고, 같은 법 제3조에서 악취방지 등의 책임을 국가와 지방자치단체에 병렬적으로 인정하여 전형적인 ‘공동관할사무’임을 명시하고 있으며, 동 사무는 「지방자치법」 제9조제2항제4호마목에서 지방자치단체의 자치사무로 예시하고 있는 주거생활환경 개선의 장려 및 지원 사무 하나로 볼 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면 악취관리지역 외의 악취배출시설에 대한 신고대상시설 지정·고시에 관한 사무는 자치사무에 해당하는 것으로 보입니다.
그런데, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “그 사무”는 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조)를 말한다 할 것이고 이러한 사무에 대하여는 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있는데, 이 건 질의의 경우는 「악취방지법 시행령」 제9조제2항에 정한 위임범위에 해당하지 않은 경우에도 「지방자치법」 제104조에 근거하여 그 권한을 위임할 수 있는 지가 문제가 될 수 있습니다.
「악취방지법」 제24조제2항은 시·도지사의 권한을 대통령령으로 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다는 수권규정에 불과할 뿐 권한의 위임 근거에 관한 법규형식을 대통령령으로 한정하는 취지의 규정으로 해석되지는 않으므로, 해당 대통령령에서 위임하지 않은 권한을 지방자치단체장의 권한의 위임·위탁에 관한 일반적인 근거규정인 「지방자치법」 제104조에 따라 조례로 위임할 수 있다 할 것입니다. 다만, 위임이 대상이 되는 권한을 정하고 있는 규정이나 그 취지 또는 사무의 성격상 위임할 수 없거나 포괄위임금지 원칙에 따른 제한 등으로 위임할 수 없는 경우도 있습니다.
이러한 관점에서 살펴보면, 악취방지법 제8조의2제4항에서는 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 악취관리지역 외 악취배출시설을 신고대상 시설로 지정·고시 하여 줄 것을 요청할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 그 지역의 현황을 잘 파악할 수 있는 시장·군수·구청장의 의견제시를 보장하는 취지로 보이므로 이를 근거로 법령에서 시·도지사에게 전속적인 권한을 두려는 취지라고 보기는 어렵고, 악취관리지역 지정에 관한 사무가 2개 이상의 시·군 및 자치구에 미치는 광역적 사무의 성격인 것과 달리 악취관리지역 외의 악취배출시설에 대한 신고대상시설 지정·고시의 경우에는 해당 시설 자체를 개별적으로 정하는 것으로 그 특성상 기초자치단체에 위임하기 곤란한 광역적 성질의 사무에 해당하지도 않는 것으로 판단됩니다.
따라서, 「악취방지법」 제8조의2에 따른 악취관리지역 외의 악취배출시설에 대한 신고대상시설 지정·고시에 관한 사무는 자치사무에 해당하고 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있는 권한의 범위가 「악취방지법 시행령」 제9조제2항에서 규정하고 있는 사항에 한정되는 것으로 보이지는 않으므로 부산광역시장은 「지방자치법」 제104조에 따라 해당 사무를 조례로 관할 지방자치단체에 위임하는 것이 가능할 것입니다.
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