이유
가. 질의 가에 대하여
우선 관련 법령을 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제2호에서는 ‘청소, 오물의 수거 및 처리’를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있고, 같은 법 제22조 본문에서는 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안에서’ 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으며, 「폐기물관리법」 제14조제1항에서는 시장 등이 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하여야 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 제1항에 따른 처리를 대행하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기서 생활폐기물 처리를 ‘조례로 정하는 바에 따라 대통령령으로 정하는 자에게 대행하게 할 수 있다’고 규정한 것은 시장 등에게 대행처리 여부 등에 관한 재량을 부여하면서, 대통령령으로는 대행자의 범위를 정하되, 생활폐기물처리가 자치사무인 점을 고려하여 조례에는 대행처리를 위하여 필요한 일정한 기준이나 방법 등을 정할 수 있도록 법에서 위임한 것으로 보입니다.
이에 따라, 「구미시 폐기물관리 조례 일부개정조례안」(이하 “구미시조례안”이라 함) 제9조제1항 단서 전단에서 ‘대형폐기물(제2조제3호)’ 및 ‘재활용 가능 폐기물(제2조제4호)’을 대행처리 대상에서 제외하도록 규정하고 있는바, 이러한 조례안이 시장에게 부여된 대행에 관한 재량권을 침해한 것이 아닌지 여부에 관하여 의견제시를 요청한 것으로 보입니다.
일반적으로 개별법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 위법하지만(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추23 판결례, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결례 참조), 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때는 조례가 국가 법령에 위반되는 것이라고 할 수 없는바(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결례 참조), 위 구미시조례안에서는 생활폐기물 중 종량제봉투에 담기 어려운 폐기물인 ‘대형폐기물’(제2조제3호)과 종량제봉투에 담지 아니하고 시장이 정하는 방법에 따라 분리 배출하여야 하는 폐기물인 ‘재활용 가능 폐기물’(제2조제3호)만을 처리 대행대상의 예외로 규정하고 있는데 이러한 폐기물들은 모두 종량제봉투에 담기 어려운 생활폐기물로서, 구미시에서는 지역 실정 등을 고려하여 이러한 생활폐기물의 경우에는 직접 처리하는 것이 적합하다고 정책적·합리적 판단을 하여 대행의 예외사유를 조례안에 담은 것으로 보이고, 위와 같이 몇몇 생활폐기물을 처리 대행대상에서 제외한다고 하여 구미시장의 생활폐기물 처리 대행에 관한 판단재량이 박탈되었다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 시장의 폐기물처리 대행에 관한 재량권을 다소 제한하였다는 이유만으로 이러한 조례가 위법하다 할 수는 없는 것으로 보입니다.
따라서, 구미시조례에서 생활폐기물 중 특정 폐기물의 처리를 대행업무 대상에서 제외하도록 규정하는 것은 「폐기물관리법」 제14조에 위배되는 것으로 보이지 않습니다.
나. 질의 나에 대하여
「구미시사무의민간위탁촉진및관리조례」 제4조제3항에서는 시장이 자치사무를 민간위탁하고자 할 때는 구미시의회의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 구미시조례안 제9조제1항 단서 후단에서는 시가 직접 운영하던 사업이나 신규 사업을 대행하게 할 경우 위 「구미시사무의민간위탁촉진및관리조례」에 따라 대행 여부 등에 대하여 구미시의회의 동의를 얻어야 하도록 규정하고 있습니다.
일반적으로 자치사무를 민간위탁하는 경우에 민간위탁 여부에 대해 지방의회의 사전동의를 얻도록 하는 것은 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없다고 할 것인바(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결례, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결례 참조), 구미시가 생활폐기물처리를 ‘대행’하게 하고자 할 때에도 민간위탁의 경우와 같이 구미시의회의 동의를 얻도록 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있을 것입니다.
비록, 행정청이 타인에게 사무를 ‘대행’하게 하는 경우에는 행정청의 업무 내지 권한 자체가 법적으로 대행업자에게 이전되는 것이 아니라는 점에서 ‘위탁’의 경우와 다른 점이 있다고(법제처 2011. 8. 1. 의견11-0150 회신례 등 취지 참조) 하더라도, 구미시장이 폐기물처리를 대행하게 하는 경우에 대행업자와의 상호계약에 따라(구미시조례 제9조제2항) 생활폐기물 수집·운반·처리에 소요되는 비용을 폐기물 대행업자에게 지급해야 하며(제9조제3항), 대행 여부를 결정함에 있어서도 시에서 보유한 인력 또는 장비의 부족으로 관할구역 내의 생활폐기물 수집ㆍ운반이 어려운지 여부(구미시조례 제9조제1항제1호), 도시의 확장으로 업무를 성실히 수행할 수 없을지 여부(같은 항 제2호), 청소업무의 효율성 검토 후 필요성이 인정되는지 여부(같은 항 제3호) 등을 판단해야 하는바, 폐기물처리 대행 여부 결정 과정에서 지방의회의 사전 동의를 받도록 함으로써 폐기물처리 대행의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보할 필요성은 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 이 사안에서와 같이 구미시조례안에 폐기물처리를 대행하기 전에 시의회의 동의를 얻도록 규정하는 것이 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수는 없을 것입니다.
따라서, 구미시조례에 폐기물처리 사무를 대행하게 하려는 경우에 구미시의회의 동의를 얻도록 규정하는 것은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하는 것으로 보이지 않습니다.
다. 질의 다에 대하여
먼저, 구미시조례안 제9조제1항제7호에서는 생활폐기물의 수집ㆍ운반 또는 처리를 대행하고자 하는 자는 구미시장과 상호계약에 의하되 ‘대행업자 준수 사항’을 계약사항에 포함하도록 규정하고 있는바, ‘계약(契約)’이란 본질적으로 쌍방 당사자가 계약의 내용에 구속될 ‘준수 사항’을 포함하는 것이라 할 것이고, 일방적으로 구미시장이 정할 수 있는 사항이 아님에도 불구하고 굳이 조례에 ‘준수사항’을 계약사항에 포함하도록 규정할 필요가 있는지 의문이 들고, 설사 조례안이 대행계약의 적정성을 확인하는 항목을 규정한 것이라 하여도 ‘대행업자 준수 사항’과 같은 일반·추상적인 용어를 사용하는 것은 실제로 대행계약의 내용을 정하는 데 있어서 아무런 영향을 미치지 않을 것으로 보입니다.
다음으로, 구미시조례안 제9조제1항제8호에서는 구미시장과 대행업자 사이의 계약사항에 ‘종사자의 인건비는 계약서에 명시된 직접노무비(복리후생비 중 임금 부분 포함)를 지급한다’는 사항을 포함하도록 규정하고 있는바, 지방자치단체의 폐기물처리를 대행하는 자가 고용한 종사자는 특별한 사정이 없는 한 지방자치단체와 직접 임금지급에 관한 법률관계나 실질적 사용자관계가 성립되지 아니하므로(대법원 2001.6.29. 선고 99다71597 판결례 참조), 구미시와 직접적인 계약관계가 성립하지 아니한 자에 대한 인건비를 구미시조례에서 규율하는 것은 타당하지 않을 뿐 아니라, 지방행정의 자율성 및 폐기물처리 대행업자의 경영권을 과도하게 침해하는 결과를 가져올 수 있기 때문에 대행업자의 종사자 급여에 관한 사항을 조례에서 정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
라. 질의 라에 대하여
구미시조례안 제9조제8항에서는 시가 대행업무를 직접 운영으로 전환할 경우, 시는 해당 사업장에서 근무하던 근로자들에 대한 고용을 승계하고, 동종ㆍ유사의 직접고용근로자들의 근로조건과 동일한 근로조건을 적용하도록 규정하고 있고, 같은 조 제9항에서는 대행업무가 중단되었음에도 불구하고 시가 총액인건비제로 인하여 직접 운영으로 전환할 수 없는 경우에는 해당 사업장에서 근무하던 근로자들을 구미시설공단이 채용하여 기존의 대행업무를 수행하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들은 일반추상적 규범인 조례의 특성에 반할 뿐만 아니라 지방행정의 자율성 및 폐기물처리 대행업자의 경영권을 과도하게 침해하는 결과를 가져올 수 있기 때문에, 바람직하지 아니한 입법으로 보입니다.
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