이유
「담양세계대나무박람회 조직위원회 설립 및 지원 조례안」(이하 “조례안”이라 함)에 따르면, 담양세계대나무박람회 조직위원회(이하 “조직위원회”라 함)는 담양세계대나무박람회(이하 “박람회”라 함)의 성공적인 개최를 위하여 담양군이 출연하여 설립하는 재단법인인데, 군수가 조직위원회 설립 전 박람회와 관련하여 체결한 각종 계약들을 조직위원회 설립 후 조직위원회가 이행할 수 있도록 하기 위하여, 조례안 부칙에 “이 조례 시행 전 군수가 시행한 대나무박람회와 관련한 행정행위는 조직위원회에서 한 것으로 본다”라는 경과 규정을 두는 것이 가능한지에 대하여 의문이 있을 수 있습니다.
그런데, 조례안 부칙에서 사용하고 있는 ‘행정행위’라는 용어는 강학상의 개념으로서 행정법상 처분 뿐만 아니라 행정청이 행하는 제반 행위가 포섭될 여지가 있어 개념의 범위가 모호한바 그 범위를 명확하게 한정할 필요가 있고, 더욱이 경과조치와 같이 신ㆍ구 법령관계의 조정을 위하여 구체적으로 규정하는 조문의 경우에는 사용하지 않는 것이 타당할 것으로 보입니다.
또한, 일반적으로 행정행위에는 행정청이 주민 등을 대상으로 행하는 각종 인·허가, 특허, 승인 등과 같은 공권력적 행정작용(처분 등)을 포함하게 되는데, 조례안 부칙과 같이 규정할 경우 군수가 행한 공권력적 행정작용(처분 등)에 대하여도 조직위원회에서 한 것으로 본다고 해석될 여지가 있는바, 이러한 고권적인 처분은 주민의 권리·의무와 관련된 사항으로서 법률 상 권한 있는 행정청만이 행할 수 있는 것이고, 행정청이 아닌 재단법인인 조직위원회가 법률의 근거 없이 이러한 행위를 하도록 할 수는 없으므로 조례의 부칙 규정에 의하여 기존 행정청이 했던 고권적 처분을 포함한 행정행위를 민간단체인 재단법인이 한 것으로 볼 수는 없다고 할 것인바, 이러한 입법은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
아울러, 행정청이 행하는 일방적인 행위인 행정행위와 달리 계약이란 계약 체결 당사자 간 반대 방향의 의사의 합치를 통해 이루어지게 되는데, 조례안 부칙과 같이 규정한다고 하여 군수가 체결한 계약에 대해서까지 당연히 이러한 부칙이 적용되는 것은 아닐 것이고, 기본적으로 계약에 대하여는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」과 「민법」 등이 적용되는 것이므로, 군수가 체결한 계약을 조직위원회가 이행할 수 있도록 하기 위해서는 일반·추상적 법규인 조례에 규정하기 보다는, 계약에 관한 사항을 규율하는 위 법률의 규정 등에 따르면 될 것이며, 계약의 성격이나 적용되는 법령에 따라 계약당사자의 변경이 어려운 경우에는 조직위원회로의 승계가 어려운 경우도 있을 것이고, 당사자의 변경이 가능한 경우에는 계약 체결 당사자 간 합의에 기초하여 계약 당사자를 변경하거나, 군수가 조직위원회에 계약을 이행하도록 위임하는 방식 등 계약에 관한 법리를 통하여 해결할 수 있을 것으로 보입니다.
따라서, 조례안과 같은 부칙을 두는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
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