이유
「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 그 사무라 함은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 단체위임사무를 의미하는 것이므로, 지방자치단체는 이러한 사무에 관하여 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 스스로 조례를 제정할 수 있지만, 지방자치단체의 장이 국가사무를 위임받아 처리하게 되는 기관위임사무에 관하여는 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 조례를 제정할 수 있는바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 취지 참조), 「서울특별시 도로 점용허가 및 점용료 등 징수조례 일부개정 조례안」(이하 “조례안” 이라 함) 제4조의2에서 변상금 대신 도로점용료 상당액을 징수할 수 있는(이하 “변상금 감면”이라 함) 경우를 확대하여 별도로 규정할 수 있는지에 관하여는 변상금 감면에 관한 사무의 성질에 대한 검토가 필요할 것입니다.
우선, 「도로법」 제94조에 따른 변상금 부과는 사인이 「도로법」 제38조에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하여 도로에 대한 점유나 사용·수익 등이 법률상 아무런 권원 없이 이루어져 정상적인 사용료를 징수할 수 없는 경우에 그 점용료를 대신하여 법률상 원인 없이 취득한 부당한 이득을 환수하는 성격 외에 행정법규 위반에 대한 금전적 제재의 성격도 함께 갖는 것인데(법제처 2010. 10. 28. 회신 해석 10-0313 취지 참조), 이러한 행정법규 위반에 대한 제재조치에 관한 사항은 국민의 권리·의무에 관한 것으로서 원칙적으로 국회에서 제정한 법률로 규정할 사항에 해당하므로, 법령의 위임 등이 없는 한 자치법규인 조례로써 이를 규율할 수는 없다고 할 것입니다.
또한, 「도로법」 제38조, 「도로법 시행규칙」 제42조 및 별표 2에서 지방자치단체의 점용료 산정기준을 별표 2의 범위 내에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있는 것과 달리, 변상금 부과에 관하여는 「도로법」 제94조에서 조례로 정할 수 있도록 하는 위임 규정을 별도로 두고 있지 않는 점 등을 고려할 때, 이러한 변상금 부과는 법률의 준수를 담보하기 위한 것으로서 사무의 성질상 지역적·자율적으로 규율되기 보다는 전국적·통일적으로 규율되는 것을 요하는 것으로 보이므로, 변상금 부과에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있는 사무의 범위에 포함될 수 있다고 보기는 어려울 것입니다.
설령, 변상금 부과에 관한 사항이 조례로 규정할 수 있는 사무의 범위에 포함되는 것으로 본다고 하더라도, 지방자치단체는 법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있을 것인데, 「도로법」 제94조 단서에 따른 변상금 감면에 관한 사항은 원칙적으로 본문에 따라 변상금을 부과할 수 있는 경우에 대한 예외라 할 것이므로, 조문 구조 상 이를 확대하여 적용하기 보다는 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것이고, 또한, 「도로법」 제94조 단서는 문언상 도로점용허가를 받은 경우를 전제로 하여 당초 허가를 받은 면적을 초과한 도로점용이지만 측량기관 등의 오류로 점용자에게 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 않고 도로점용료 상당액을 징수하도록 한 조항이며, 「도로법」에서도 허가 없이 도로를 점용한 자(제97조제3호)와 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자(제101조제2항제1호)를 각각 구분하여 벌칙과 과태료를 부과하도록 따로 규정하고 있음에도 불구하고, 조례안에서 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여도 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자와 동일하게 변상금을 감면해 줄 수 있도록 규정하고, 그 밖에 같은 법 제94조 단서에서 적시한 이유와 무관한 경우에 대하여도 포괄적으로 변상금을 감면할 수 있도록 규정하는 것은 상위법에 위배되는 것으로 보입니다.
아울러, 조례안과 같이 허가를 받지 않은 점용자에 대하여도 포괄적으로 변상금을 감면할 수 있도록 규정하게 될 경우, 도로의 무단 점용을 제도적으로 조장하는 부작용을 수반할 수 있을 것이고, 또한, 변상금 부과는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로서 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 부과할 수 있는 것인데(대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 취지 참조), 이러한 특별한 사정에 해당하는지 여부에 대하여 논란이 있을 수 있는 사유에 대해서 까지도 변상금 감면을 할 수 있도록 조례안에 명시적으로 규정하는 것은 변상금 감면에 있어 형평의 문제도 일으킬 수 있을 것으로 보입니다.
따라서, 현행 규정 하에서 관리청에게 허용되고 있는 처분적 재량의 한도 내에서 내부 지침 등을 마련하여 공정한 집행을 유도하고 구체적 타당성을 제고할 수 있는 것은 별론으로 하고, 명시적인 법령의 개정이 없는 한, 「도로법」 제94조 단서에 따른 변상금 감면에 관한 사항을 조례에서 확대하여 별도로 규정하는 것은 가능하지 않은 것으로 보입니다.
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