이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되, 주민의 권리 제한 또는 의무를 부과하는 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조)에 대하여 법령에 위반되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있습니다.
먼저, 해당 사무가 지방자치단체의 사무로서 조례 제정이 가능한지에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제3호자목에서는 지방자치단체의 사무로서 “가축전염병 예방 사무”를 규정하고 있고, 「가축전염병예방법」 제3조에서는 “국가와 지방자치단체의 책무”로서 농림수산식품부장관, 시·도지사 및 시장·군수·자치구의 구청장은 가축전염병을 예방하고 그 확산을 방지하기 위하여 가축전염병의 예방 및 조기 발견·신고 체계 구축, 가축전염병별 긴급방역대책의 수립·시행, 가축방역을 위한 관계 기관과의 협조대책, 가축방역에 대한 교육 및 홍보, 가축방역 전문인력 육성 등의 사업을 포함하는 가축전염병 관리대책을 수립하여 시행하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 농림수산식품부장관이 가축전염병 방역 요령 및 세부 방역기준을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 규정 외에 지방자치단체가 관리대책을 수립하는 경우에 특별히 준수하여야 할 사항이나 제약 사항 등에 대해서 가축전염병예방법령에서 별도로 규정하고 있지는 아니한 것으로 보입니다.
이는 가축전염병예방 사무가 지역별로 신속하고 선제적인 대응이 필요한 사무로서, 지방자치단체는 가축전염병예방법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서 그 지역의 개별적 현실을 고려하여 가축전염병 관리대책을 수립하고 시행할 수 있다고 보아야 할 것으로 보이고, 그렇다면 관리대책의 수립·시행과 관련된 사무가 국가에만 전속된 사무로서 지방자치단체에서 조례제정을 통해 행할 수 없는 사무라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 지방자치단체는 가축전염병예방법령 등 법령에 위배되지 아니하는 범위에서 관리대책의 수립과 시행에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있을 것으로 보입니다.
다만, 이 경우에도 구체적인 조례의 내용은 앞서 살펴본 「지방자치법」 제22조에 따른 조례제정권의 한계를 준수하여야 할 것인바, 「가축전염병예방법」 등 관계 법령에 위반·저촉되는 사항을 규정할 수는 없고 관리대책의 수립·시행에 관한 구체적인 내용을 정하여야 할 것이며, 그 내용은 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것이 아닌, 추가적인 지원이나 조장과 관련된 정책을 합리적인 범위 내에서 규정되어야 할 것입니다.
따라서, 「가축전염병예방법」 제3조에 따른 도지사의 가축전염병 관리대책의 수립·시행 사무에 관한 조례를 제정할 수는 있을 것으로 보이나, 다만 이 경우에도 해당 조례의 구체적인 내용이 법령에 위배·저촉되거나, 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 정하지 않도록 주의해야 할 것이며, 이 건 조례의 규정형식이나 내용과 관련하여 그 실효성에 대해서 의문이 있는 부분이 있는바, 아래 질의 나의 답변 이유를 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
일반론으로, 자치법규로서 대외적으로 법규성을 가지는 조례에 단순히 다른 법령에서 이미 규정하고 있는 사항을 확인하고 재기재하는 규정을 두는 것이 바람직하다고 할 수는 없고, 아울러, 입법 체계적으로도 법률의 내용을 조례에 재기재한 경우 재기재한 내용의 법률이 개폐되는 경우 조례의 내용이 함께 정비되지 아니하는 경우에는 조례의 효력에 관한 다툼이 있을 수 있기 때문에 적절한 자치입법은 아니라고 할 수 있습니다.
그런데, 조례안 제2조부터 제7조까지의 규정 내용이 「가축전염병예방법」의 각 규정과 완전히 동일한 것으로는 보이지 않는바, 조문별로 그 타당성 및 위법성 등에 관하여 구체적으로 살펴보겠습니다.
먼저, 조례안 제2조제2호에서는 “가축전염병”의 뜻을 「가축전염병예방법」 제2조제2호가목의 “제1종 가축전염병”만을 의미하는 것으로 정의하여, 동일한 “가축전염병”이라는 용어를 「가축전염병예방법」의 정의보다 축소하여 규정하고 있는데, 「가축전염병예방법」을 근거 법률로 규정한 조례안 제1조의 문구와 「가축전염병예방법」에서 조례로 정하도록 위임한 사항에 관하여 규정하는 제8조 등을 고려할 때 동 조례안을 「가축전염병예방법」과 절연하여 규정하려는 것이 아님을 알 수 있으므로, 관련된 법률과 조례에서 동일한 용어에 다른 정의 규정을 두는 경우 집행에 혼선을 초래할 수 있음은 물론, 더 나아가 가축전염병이라는 용어를 기초로 만들어진 조례안 전반에 걸쳐 법적 문제를 가져올 수 있습니다.
구체적으로, 조례안 제3조는 「가축전염병예방법」 제3조에 따른 도지사의 가축전염병 예방 등을 위한 관리대책 수립·시행 책무를 그대로 재기재한 것이고, 조례안 제8조에서는 「가축전염병예방법」 제4조에 따라 설치되는 가축방역협의회의 구성에 관하여 정하고 있는데, 조례안 제2조제2호에서 “가축전염병”을 「가축전염병예방법」과는 달리 “제1종가축전염병”으로 정의함으로써 결과적으로 법률에 따른 도지사의 관리대책 수립범위 및 가축방역협의회의 기능 등을 조례로 축소하는 것이 되어 상위법령에 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다.
다음으로, 조례안 제4조제1항에서는 「가축전염병예방법」 제5조제1항에서 규정하고 있는 가축의 소유자등의 방역 및 검역 의무를 그대로 재기재하면서, 제2항에서는 같은 법 제5조제3항에서 ‘외국인 근로자를 고용한 경우’ 예방 교육 및 소독 등 예방 조치를 하도록 규정한 것과는 달리 ‘상시 고용한 근로자’에 대하여 예방 조치를 하도록 의무를 부과함으로써 법률보다 가축의 소유자등의 의무를 확장하여 규정한 것으로 보이는바, 그것이 비록 실질적 의무 강제수단 없이 단순히 선언적인 성격의 규정이라 하더라도 그러한 내용을 법령의 위임 없이 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서의 규정에 비추어 바람직하지 아니한 것으로 보입니다.
마지막으로, 제5조부터 제7조까지의 규정은 도지사가 가축 살처분, 매몰, 방역 등에 참여한 사람에게 비용을 지원할 수 있도록 하고, 참여과정에서 다치거나 사망한 사람에 대한 처우 및 예우에 최선을 다하도록 규정하고 있는데, 조례안에 따른 살처분, 매몰, 방역 등의 범위나 비용 지원의 의미가 명확하지는 아니하나, 「가축전염병예방법」 제50조제1항에 따르면 지방자치단체는 같은 법에 따른 가축전염병예방을 위한 살처분, 방역 등의 조치 등에 따라 투약, 소독, 역학조사, 살처분 등을 하는 데 드는 비용이나 가축의 사체 또는 물건을 소각·매몰하는 데 드는 비용 및 주민 교육·홍보 등 지방자치단체의 방역활동에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지원할 수 있도록 규정하고 있는바, 조례안 제5조부터 제7조까지에서 규정한 비용 지원은 이러한 법률에 따른 비용지원의 범위와 동일한 것으로 보이고, 그 외에 추가적으로 지방자치단체의 예산으로 비용을 지원하거나 비용지원 내용을 법률과 대통령령에 규정된 범위에서 구체화하는 것도 아니므로, 이러한 규정을 제정할 실익이 없고, 입법론적으로 바람직하지도 아니한 것으로 보입니다.
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