이유
먼저, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결례 참조)에 대하여 법령에 ‘위반’되지 않는 범위에서 조례를 제정할 수 있으며(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조), 다만, 같은 조 단서에 따르면 조례로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 합니다.
이에 따라, 먼저 시장이 대형유통기업에 대하여 지역사회 기여와 관련한 지역주민 고용촉진, 지역업체의 입점, 현금매출의 지역은행 예치, 공익사업을 통한 지역사회 기여, 지역 유통업의 균형발전을 위한 기금 조성 등에 관한 기준을 제시하고 협약을 체결하여 이행하도록 하는 제도를 신설하는 것이 조례의 제정범위에 속하는 것으로서 상위법령에 부합하는 것인지 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항제3호차목 및 타목, 같은 항 제4호거목 등에서는 지역경제 및 중소기업의 육성 등을 지방자치단체의 사무로 하고 있고, 「유통산업발전법」이나 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」에서는 유통산업의 경쟁력 강화, 유통산업발전기반의 조성 또는 대기업과 중소기업 간의 기술협력 촉진 등에 관한 사항 등을 규정하면서 지방자치단체장과 대형유통기업 간 지역사회 기여를 위한 협약체결과 관련해서는 특별한 규정을 두고 있지 않아 위 제도가 법령에 따라 불가능하거나 금지되는 것으로 확정하기는 어려우므로, 이와 같은 시장과 대형유통기업 간의 협약체결 제도가 임의성을 특징으로 하는 행정지도나 행정협조에 관한 사항을 규정한 것으로 보는 한, 제도 자체만으로 「지방자치법」 제22조 본문에 따른 조례의 제정범위를 넘어선다거나 개별 법령에 위배되는 내용이라고 볼 수는 없습니다.
그러나, 본래 협약이란 쌍방이 대등한 관계에서 자발적 의사에 기하여 체결하는 것을 전제로 하는 것인데, 조례안의 경우에는 대형유통기업이 아닌 시장에게 협약의 체결과 이행의 의무를 부과하고 있는 것과 같이 보이는 규정형식에도 불구하고, 시장이 일방적으로 지역사회 기여 기준을 제시하고 이에 관하여 협약이라는 이름으로 의무를 지우는 한편 그 이행을 확보하기 위하여 이행 결과를 매년 익산시 홈페이지에 공고하도록 하는바, 이는 임의적·비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적을 달성하고자 하는 행정협조의 내용과는 구별되는 강제적이고 의무적인 규정의 성격이 강하다고 할 것인바, 「유통산업발전법」이나 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 등 법률의 위임 없이 이처럼 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용을 조례로 정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다.
아울러, 조례안에서 규정하고 있는 협약의 구체적인 내용을 살펴보면, 「유통산업발전법」, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 및 현행 「익산시 유통기업상생발전 및 전통상업보전구역 지정 등에 관한 조례」의 제정 목적인 유통산업의 발전과 대·중소 유통산업의 상생·협력과는 직접적으로 관련 없는 지역주민 고용, 지역은행의 이용, 용역 공사발주 등의 내용을 다수 포함하고 있어, 법령과 조례의 체계에도 부합하지 아니하는 측면이 있습니다.
다음으로, 대형유통기업의 영업활동으로 인근 중소유통기업 및 소상공인이 특정 품목의 영업상 중대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정되는 경우에는 시장이 대형유통기업에 대하여 그 특정품목의 영업을 전부 또는 일부 제한하도록 권고할 수 있도록 규정하는 것이 상위법령에 위배되는지 여부에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」 제9조제2항 각 호 외의 부분 단서에서는 지방자치단체의 사무를 예시한 각 호의 규정에도 불구하고 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에서는 중소기업자단체는 대기업 등이 사업을 개시하거나 확장함으로써 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있도록 하고 있으며, 중소기업청장은 해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데에 필요하다고 인정하는 경우 생산품목·생산수량·생산시설 등을 축소할 것을 권고할 수 있도록 하고 그 이행확보를 위하여 공표 및 이행명령 제도를 규정하고 있으며, 위 관련 업무는 시ㆍ도지사 등에게 위임되어 있습니다.
따라서, 대ㆍ중소기업의 상생을 위하여 중소기업자단체의 요청에 의한 사업조정 제도를 두되 그 사업조정 절차에 대해서는 구체적인 절차와 대상 등을 규정한 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」과는 달리, 조례에서 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」상의 대기업 범위에 포함될 수 있는 대형유통기업에 대하여 동 법상의 사업조정 제도의 취지와 유사한 영업품목제한 권고제도를 도입하면서, 위 법률상의 조정 신청요건, 절차 및 대상자의 범위와는 달리 시장이 임의적으로 권고할 수 있도록 규정하는 것은 사업조정 제도에 관한 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조부터 제34조까지의 규정에 부합한다고 보기 어려운 측면이 있고, 권고의 이행 여부를 대형유통기업의 의사에 맡겨둔 것과 같이 보이는 규정형식에도 불구하고 대규모점포등의 개설등록·변경등록과 영업시간의 제한 명령 등의 권한을 가진 행정청의 의사표시는 공권력을 배경으로 하여 사실상의 강제력을 수반할 수 있으므로 이를 순수한 의미의 행정지도로 보아 허용되는 것으로 보기에도 무리가 있다고 할 것입니다.
아울러, 「유통산업발전법」에서는 전통상업보존구역에 매장 3,000㎡ 이상의 대규모점포 등을 개설하려는 경우에는 그 등록을 제한하거나 조건을 붙이거나(제8조), 이미 입점한 대규모점포등에 대하여 영업시간을 제한할 수 있도록 하면서(제12조의2), 이러한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있을 뿐, 영업품목에 관하여는 별도의 제한을 가할 수 있는 근거가 없음에도 불구하고, 비록 권고의 형식이기는 하나 앞에서 검토한 바와 같이 사실상 강제력을 가질 수 있는 영업품목 제한 권고 제도를 신설하는 것은 법률의 위임 없이 조례로 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것에 해당할 소지가 있어 바람직하지 아니한 것으로 보입니다.
그러므로, 시장이 대형유통기업에 대하여 지역주민 고용촉진, 지역업체 입점, 지역생산품 납품 및 판매확대에 관한 사항 등에 관하여 지역사회 기여를 위한 기준을 제시하고 협약을 체결하여 이행하게 하도록 한 후 매년 그 결과 보고서를 작성하여 공고하도록 규정하고, 대형유통기업 등의 영업활동으로 인하여 인근 중소유통기업 및 소상공인의 특정품목 영업상 중대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정되는 경우에 대형유통기업 등의 특정품목 영업을 전부 또는 일부 제한하도록 권고할 수 있도록 규정한 조례안의 내용은 「지방자치법」 제22조 내지 「유통산업발전법」, 「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」 제32조 등에 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다.
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