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• 질의요지

  
  

  
  가. 기초지방자치단체인 양양군이 강원도 관할 전체 도립공원 내에서 동일하게 적용되는 것이 아니라 그 관할 구역에 위치한 낙산도립공원에만 적용되는 조례를 제정할 수 있는지?
  
  나. 각 법령의 허가 및 금지 행위 등을 모아서 조례로 제정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  
  가. 질의 가에 대하여
  
  기초지방자치단체라 하더라도 도 조례에 위배되지 않는 범위에서 그 관할 구역 안의 도립공원을 보호 및 관리하기 위하여 조례를 제정하는 것이 불가능하다고 할 수는 없을 것이나, 공원의 관리에 관하여는 「자연공원법」과 같은 상위법령이 존재하고, 이러한 법령에 따른 사무의 성격, 위임관계 등에 따라 조례로 정할 수 있는 사항 등이 한정되어 있으며, 조례로 정하는 경우 입법론상 혼선의 여지 또한 있을 수 있으므로 질의한 「낙산도립공원구역내 계절영업 행위허가 등에 관한 조례」와 같은 조례 제정에는 신중을 기해야 할 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  개별 법령상의 허가 및 금지 행위 등에 관한 내용을 모아서 조례로 제정하는 것은 입법론상 바람직한 방식이 아닌 것으로 보이는바, 아래의 이유를 참조하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  
  가. 질의 가에 대하여
  
  지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 「자연공원법」 제3조제1항제2호에서 지방자치단체는 자연공원을 보호하여야 한다는 의무를 규정하고 있는 점을 고려할 때, 기초지방자치단체라 하더라도 도 조례에 위배되지 않는 범위에서 그 관할 구역 안의 도립공원을 보호 및 관리하기 위하여 조례를 제정하는 것이 특정 도립공원에만 적용된다는 이유로 금지되는 것은 아닐 것입니다.
  
  그러나, 조례는 지방자치단체가 ‘그 사무’에 대하여 제정하여야 하는데, 이러한 사무의 범위는 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무와 그 밖에 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례 제정대상이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 참조), 「낙산도립공원구역내 계절영업 행위허가 등에 관한 조례」(이하 “낙산도립공원조례”라 함)의 제정이 가능한지에 관하여는 「자연공원법」상 도립공원 관리사무의 주체 및 성격 등에 대하여 살펴볼 필요가 있습니다.
  
  먼저, 「자연공원법」의 규정을 종합적으로 살펴보면 도립공원의 관리는 도지사의 사무라고 할 것인데, 「자연공원법」상 도립공원의 점용 또는 사용허가(제23조)와 원상회복 면제승인(제24조제1항)에 관한 사무는 같은 법 제80조제2항, 「강원도립공원 관리조례」 제14조, 「강원도 사무위임 조례」 제2조제1항 및 별표 1에 따라 도지사로부터 당해 공원을 관할하는 군수에게 위임되어 있는 기관위임사무인 것으로 보입니다.
  
  그렇다면, 도립공원의 관리에 관한 사항은 기본적으로 도지사의 사무로서 그 일부가 당해 공원을 관할하는 군수에게 위임된 것으로 보이는데, 기초지방자치단체장에게 위임되지 않은 광역지방자치단체장의 사무를 기초지방자치단체의 조례에 규정한다면 이는 권한 없는 사무에 대해서 규정한 것으로서 상위법에 위배되는 것이고, 또한, 기초지방자치단체장에게 위임된 사무의 경우에는 기관위임사무로서 조례제정에 관하여 법령상 특별한 위임이 없는 한 「지방자치법」 제23조에 따라 규칙으로 정할 수는 있을 것이나, ‘조례’로 정할 수는 없다고 할 것입니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 취지 등 참조).
  
  이러한 점에서, 낙산도립공원조례 제9조제1항에서 「자연공원법」 제24조의2에 따른 방치된 물건 등의 제거에 관한 사항을 정한 것은 도지사의 사무 중 군수에게 위임되지 않은 부분을 군수의 권한으로 군 조례에 규정한 것으로서 상위법령에 위배되는 것으로 보이고, 그 외 낙산도립공원조례 제3조, 제10조 등에서 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가에 관한 사항을 정한 것은 기관위임사무에 관한 사항이므로 이를 규칙으로 정하는 것은 별론으로 하고, 조례로 정할 수는 없을 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  낙산도립공원조례는 개별 법령상 허가 및 금지 행위 등에 관한 내용을 모아서 규정하고 있는바, 일반적으로 개별 법령상 허가 및 금지 행위에 관한 사항을 모아서 조례로 제정하는 것이 그 내용에 있어서 「지방자치법」 제22조 단서에 위배되지 않는다면 불가능한 것은 아닐 것입니다.
  
  그러나, 개별 법령상 허가 및 금지 행위에 관한 내용은 해당 법령에 따라 해결하면 될 것이므로 이를 별도로 모아서 조례로 규정할 실익이 없고, 오히려 조례제정으로 인하여 사무 구분의 문제나 행위제한의 주체 등에 대한 혼선을 발생시킬 여지가 있으며, 나아가, 해당 법령이 개정되거나 폐지될 때마다 조례가 정비되지 않는 경우에는 조례의 효력 및 집행상의 혼란을 야기할 수도 있으므로, 이러한 조례 제정방식이 입법론상 바람직한 방향은 아닌 것으로 보입니다.
  
  특히, 법령상 허가 및 금지 행위 등에 관한 내용은 국민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서, 이는 기본적으로 “법률”로써 규율해야 하는 사항인 것인바, 조례에서 법률과 달리 행위허가를 새롭게 정의하여 행위허가의 기준, 절차 등에 관한 사항을 별도로 규율하는 것은 가능하지 않을 것이고, 또한, 「지방자치법」 제22조 단서에 따를 때, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 할 것이므로, 법률의 위임 없이 조례에서 허가 요건을 강화하거나 금지 행위를 추가하여 규정할 수는 없다고 할 것인바, 조례에 법령상 허가 및 금지 행위 등에 관한 내용을 규정하는 경우에는 이러한 점을 주의하여야 할 것입니다.