이유
「광주광역시 동구 행정기구 설치 조례」(이하 “행정기구조례”라 함) 제2조제1항에서는 구청 본청의 단장, 국장, 공보관, 실장·감사담당관, 과장과 소속기관의 보조·보좌기관 직급 및 사무분장 등에 관한 사항은 규칙으로 정하도록 하고, 같은 조례 제9조제1항에서는 복지지원국에 주민생활과, 복지사업과 등을 두던 것을 복지정책과, 복지사업과 등으로 변경하면서 위 개정 조례의 시행일에 맞추어 「광주광역시 동구 행정기구 설치 조례 시행규칙」(이하 “행정기구조례 시행규칙”이라 함)을 개정하여 분장사무의 조정·신설 등을 정비하려 하였으나, 해당 규칙이 개정되지 아니하여 복지지원국내의 부서별 업무분장이 정해지지 아니하였습니다.
또한, 「광주광역시 동구 지방공무원 정원조례」(이하 “정원조례”라 함) 제2조제1항에서는 집행기관의 정원을 변경하였고, 별표2(직급별 정원책정 기준) 제2호에서는 기능직 공무원의 변동사항을 규정하였으며, 같은 조례 제5조에서는 정원관리 직급별·직렬별 정원은 규칙으로 정하도록 하고 있으나, 이에 따른 「광주광역시 동구 지방공무원 정원규칙」(이하 “정원규칙”이라 함)이 개정되지 아니하여, 실제로는 광주광역시 동구의 기관별·직렬별 정원 조정이 되지 아니한 상태입니다.
이 사안은, 조직의 명칭변경이나 정원의 증감을 정한 조례와 이에 근거하여 조직의 업무분장 사항과 직렬별 정원의 증감을 규정한 조례 시행규칙 간에 개정시기에 차이가 있을 경우, 조례 개정 등의 취지에 따라 무리 없이 업무를 이어갈 수 있도록 하는 부칙 등 입안기술에 관한 질의입니다.
그런데, 이와 관련하여 직제 등 행정조직법규에 있어서 시간적 간극이 있는 상하위법령간 입안원칙에 대해서 살펴보면, 상위법령이 마련된 후 이를 시행하기 위하여 반드시 필요한 하위법령이 상위법령과 동시에 마련되지 않고 시차를 두고 마련되는 경우, ‘하위법령’은 별도의 적용례 규정 등 없이 공포되어 ‘시행되는’ 것만으로 상ㆍ하위법령 모두에게 의미를 갖게 한다고 할 것이고, 당위적으로는 상위법령의 개정시부터, 사실상으로는 하위법령의 개정시부터 의미가 있는 규정이 되게 한다고 할 것입니다. 따라서, 이와 같은 경우 하위법령의 부칙에 “상위법령이 개정된 때로 소급하여 적용한다”와 같은 규정을 두는 경우가 많지 않습니다.
위의 논의는 이 사안에도 적용할 수 있다고 할 것인바, 행정기구조례 시행규칙은 행정기구조례에 규정된 과 편성을 근거로 국ㆍ과장의 직급이나 과별 업무분장이나 소관사항에 대해서 규정하고 있는 것인데, 이번 행정기구조례의 개정으로 과는 생성이 되었으나, 행정기구조례 시행규칙이 미처 마련되지 아니하여 변경된 과별 구체적인 업무분장은 알 수가 없는 상태에 있는 것이므로, 위의 논의대로 하위법령인 행정기구조례 시행규칙이 ‘시행’되면 별도의 소급 적용규정 없이도 조례가 시행된 날부터 이러한 과명과 과별 업무분장에 대한 사항은 법적으로 적용되는 것이 되고, 다만, 사실적으로 조례 제정 후 조례 시행규칙 마련 전에 기존 과에서 했던 업무가 위법이 되는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 앞으로 공포될 행정기구조례 시행규칙에 제3자의 이해편의성 등을 위하여 “---시행하되, 조례가 공포한 날(2012. 4. 4.)부터 적용한다”와 같은 ‘적용례 규정’을 두는 것이 잘못되었다고 할 수 없으나, 논리상 단순히 “이 규칙은 공포한 날부터 시행한다”와 같이 ‘시행일 규정’만 두어도 되는 것으로 보입니다.
한편, 위와 같이 시행일만을 규정하는 경우 조례와 조례 시행규칙 개정시기 사이에 행해졌던 업무를 조례 시행규칙 전ㆍ후의 과(課) 중 누구의 사무로 보아야 하는지, 이에 따른 경과조치 등은 어떻게 두어야 하는지에 대하여 의문을 가질 수 있는바, 이에 대해서는 행정기관조례 등에서 분장의 의미에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.
먼저, 행정기구조례 및 관련 시행규칙은 해당 지방자치단체의 기구와 분장사무에 대해서 규정하는 것으로서 일부 소속기관 등에 대한 사항을 제외하고는 지방자치단체의 집행기관인 ‘지방자치단체의 장’이 하는 일을 업무 효율화를 위해 ‘내부적’으로 ‘보조기관’ 또는 보좌기관 등이 나누어서 업무를 할 수 있도록 규정하는 것입니다. 즉, 위 조례나 규칙은 내부적으로 업무를 분할하는 것일 뿐, ‘외부적’으로 그 행위를 하여 의사를 표시하는 자는 ‘구청장’이라는 점에는 변화가 없다고 할 것입니다.
따라서, 각 국장 또는 과장들은 구청장에게서 내부위임을 받아 전결로 사무를 처리할 수는 있으나 대외적인 명의는 ‘구청장’으로 하여 처리하게 되는바, 내부에서 행정기구조례 시행규칙에 따라 과별 업무분장이 변경되더라도 외부적으로 행위하는 자는 여전히 구청장이므로 주민 등 행정기구 외의 제3자의 관점에서는 내부에서의 과별 업무분장 사항의 변경이 큰 의미를 갖지 않는다고 할 것입니다.
이러한 관점에서, 행정기구조례 시행규칙에 과별 업무분장 변화에 따른 적용례나 경과조치 등을 두어 “이 규칙이 공포되기 전에 추진된 업무에 대해서는 개정 전 소관부서에서 처리한 것으로 간주한다” 혹은 “개정된 소관 부서에서 처리한 것으로 본다”와 같은 규정은 외부적인 관계에 있어서 의미를 갖는 규정이라고 보기 어려우므로, 대외적인 효력을 갖는 조례 시행규칙에 이와 같은 규정은 두지 않는 것이 타당할 것으로 보입니다.
다만, 이와 같이 내부적인 업무처리의 분류에 대한 규정을 두는 것이 향후 감사 등에서 부서별 업무책임 등의 문제와 연결된다고 볼 여지도 있으나, 내부적으로 처리과를 구분하여 ‘권한이나 책임’을 따져야 할 문제는 (권한이나 책임은 외부적으로 변동이 없는 구청장의 것이므로) 원칙적으로는 생기지 않는다고 할 것이므로, 이러한 문제는 조례 시행규칙상의 과별 업무분장 위반에 대한 “형식 위반”의 문제로 풀 것은 아니고, 문제가 되는 ‘개별 사안별’로 ‘사실관계’ 등을 살펴 “내용적으로” 각 행정작용법령(「건축법」, 「식품위생법」 등 실체법령)에 위반 등이 있는지 등을 검토하여 해결해야 할 것입니다.
즉, 행정기구조례 시행규칙의 공포시 시행일 규정을 두어 결과적으로 조례 시행시부터 조례와 조례 시행규칙에 규정된 대로 새로운 과에서 업무를 처리한 것과 같이 된다고 하더라도, 시행규칙 공포 전에 실질적으로 예전 과에서 이러한 업무를 처리하고 있었던 사실이 위법이 된다고 단정할 수는 없고, 외부적인 관계에서 어떤 과에서 기안하여 문서를 처리하였는지는 큰 의미가 없다고 할 것이며, 내부에서 책임 소재 등이 문제되는 경우에는 개별사안별로 내용적인 위반 여부를 따져 해결할 것이므로, 다른 과 업무를 처리한 데 대한 형식적 책임 또는 처리 문제 등을 고려하여 별도의 경과조치 등을 두는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
이와 같은 사항은 정원에 관한 조례와 시행규칙에서도 유사하게 적용할 수 있는 것으로 보입니다.
따라서, 행정기구조례가 공포되어 복지지원국 내의 부서가 변경되었고, 정원조례가 공포되어 집행기관의 정원과 기능직 공무원의 체계가 변동되었으나, 이에 따른 행정기구조례 시행규칙이나 정원규칙의 개정이 늦어져 과별 업무분장이나 직급별 정원 조정 등이 이루어지지 않은 경우, 위 규칙들의 개정시 부칙에 소급적용례 규정을 두지 못하는 것은 아니나 논리상으로는 ‘이 규칙은 ---- 시행한다’와 같은 시행일 규정만 두어도 되는 것으로 보입니다.
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