이유
「초·중등교육법」 제2조에서는 초·중등교육을 실시하기 위한 학교의 종류로 초등학교, 중학교, 고등학교, 특수학교 및 각종학교 등(이하 “학교”라 함)을 규정하고 있고, 같은 법 제3조에서는 이러한 학교를 국가가 설립·경영하는 국립학교, 지방자치단체가 설립·경영하는 공립학교, 법인이나 개인이 설립·경영하는 사립학교로 구분하고 있으며, 이 중 공립학교는 설립주체에 따라 시립학교와 도립학교로 구분할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이와 함께 같은 법 제60조의3에서는 제2조제5호에 따른 각종학교의 하나로 학업을 중단하거나 개인적 특성에 맞는 교육을 받으려는 학생을 대상으로 체험, 인성 또는 개인의 적성 개발 위주의 교육 등 다양한 교육을 하는 ‘대안학교’를 설립·운영할 수 있도록 규정하고 있습니다.
한편, 「지방자치법」 제9조제2항제5호에서는 지방자치단체의 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무의 하나로 초·중·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도를 규정하고 있고, 같은 법 제121조에서는 지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위하여 별도의 기관을 두고 이에 필요한 사항은 별도의 법률로 정하도록 함에 따라, 「지방교육자치에 관한 법률」 제2조에서는 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예에 관한 사무(이하 “교육·학예”라 함)는 특별시·광역시 및 도(이하 “시·도”라 함)의 사무로 한다고 규정하고, 같은 법 제18조에서는 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다고 규정하고 있습니다.
이러한 법령의 범위에서 기초지방자치단체인 노원구가 공립학교로서 대안학교를 직접 설립·운영하는 것이 가능한지에 관하여 살펴보면, 「초·중등교육법」 제3조에서는 설립·경영의 주체에 따라 학교를 국립·공립·사립으로 나누면서, 특별히 공립학교에 대해서는 시립학교와 도립학교로 구분할 수 있다고 하여 두 가지 설립형태만을 규정하고 있는바, 문언상 지방자치단체가 설립·경영하는 대안학교 등의 공립학교는 그 형태를 광역지방자치단체인 특별시, 광역시(市)에서 설립하는 시립학교와 도(道)에서 설립하는 도립학교에 한정하는 것으로 볼 수 있습니다.
그 내용은 「초·중등교육법」의 입법연혁에서도 살펴볼 수 있다고 할 것인데, 초·중등교육과 고등교육에 대해서 함께 규정하고 있던 구 「교육법」(1997. 12. 13. 법률 제5437호로 타법폐지되어 1998. 3. 1. 시행되기 전의 것) 제83조제1항에서 공립학교를 설립주체에 따라 ‘시립학교, 도립학교·군립학교·자치구립학교’로 구분하고 있던 것을, 1997년 구 「교육법」이 폐지되면서 제정된 구 「초·중등교육법」(1997. 12. 13. 법률 제5438호로 제정되어 1998. 3. 1. 시행된 것) 제3조에서는 설립주체에 따라 공립학교를 ‘시립학교, 도립학교’로 구분할 수 있다고 변경하였는바, 교육개혁의 제도화를 위하여 교육관계 법령의 전면개편을 추진한 당시의 입법배경을 살펴볼 때, 공립학교는 시립학교와 도립학교의 형태만 존재하는 것으로 의도된 것이라고 볼 수 있습니다.
한편, 「지방자치법」 제2조에서는, 지방자치단체는 특별시·광역시·도·특별자치도와 시·군·구의 두 종류로 구분한다고 되어 있어, 일견 모든 법령의 지방자치단체 규정은 특별시·광역시·도·특별자치도와 시·군·구를 함께 가리키는 것으로 볼 여지도 있으나, 법령을 해석함에 있어서는 해당 개별법령의 문언과 함께 그 취지, 다른 조문과의 관계를 함께 살펴야 할 것인바, 위와 같은 「지방자치법」 및 「지방교육자치에 관한 법률」의 규정을 살펴볼 때, 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무는 ‘광역’지방자치단체인 ‘시·도’의 사무로 규정되어 있으므로, 「초·중등교육법」 제3조의 공립학교를 세울 수 있는 지방자치단체에 기초지방자치단체인 구가 포함되는 것으로 보기는 어려우므로, 해당 조문에서 지방자치단체라는 용어를 사용하고 있다는 이유만으로 기초지방자치단체인 구가 공립학교인 대안학교를 설립할 수 있는 것으로 보는 것은 합리적인 법령해석이라고 할 수 없습니다(법제처 법령해석례 10-0264 참조).
따라서, 지방자치단체인 구(區)가 공립(公立)인 대안학교를 설립·경영할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 상위법에 위배되는 것으로 보입니다.
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