질의요지
가. 비법정 현황도로와 「건축법」 제45조 및 「광주시 건축조례」 제26조에 따라 지정된 도로에 토지소유자가 장애물을 설치하여 통행을 방해하는 경우, 「건축법」 및 「도로교통법」 등 관련 법령에 행정기관에서 행정조치를 할 수 있는 근거가 있는지?
나. 비법정 현황도로 중, 「광주시 건축조례」 제26조제3호 ‘사실상 주민이 사용하고 있는 통로로서 동 통로를 이용하여 건축허가한 사실이 있는 도로’ 및 같은 조 제4호 ‘기타 주택 5호 이상의 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로’에 해당하는 현황도로에 대하여 「건축법」 제45조 및 「광주시 건축조례」 제26조에 따라 광주시장이 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정하고, 직권으로 도로로 지목변경을 하는 경우 이와 관련된 법적 저해요인은?
다. 「건축법」 제44조 및 제45조의 취지는 건축물 이용자의 통행상의 편의뿐만 아니라 피난, 소방, 위생 등 안전한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익적인 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고 있는 것으로 사료되는데, 이런 취지를 고려하여 「건축법」 및 「광주시 건축조례」에 따라 광주시장이 지정한 도로에 대하여 「도로법」과 같이 사권을 제한하는 규정과 위반자에 대한 벌칙 조항을 「건축법」에 규정할 수는 있는지?
라. 비법정 현황도로에 편입된 사유지 토지소유자가 사유지라는 이유로 개인 재산 보호를 위해 장애물을 설치하여 통행을 방해할 경우 이를 제한하는 내용의 조례 제정이 가능한지?
마. 비법정 현황도로상 사유지에 대한 재산권행사로 인하여 교통의 흐름에 지장을 초래하는 문제를 최소화할 수 있는 방안, 해결방안 등에 대한 종합적인 검토의견(법률적으로 조언하여 주고 싶은 사항 및 참고사항 등)은?
의견
가. 질의 가, 나, 다, 마에 대하여
질의 가, 나, 다는 개별·구체적 사건과 관련된 질의로서 구체적 사실인정이 필요하거나, 자치법규와 관계없이 개별사건과 관련된 상위법령의 해석에 관한 질의로 보이므로, 자치법규 의견제시 제도를 통하여 그에 관한 답변을 해드릴 수 없는 점을 양해하여 주시기 바랍니다.
또한, 질의 마의 경우에는 질의 내용이 포괄적이어서 별도로 구체적인 답변을 하는 것은 곤란한 것으로 보이는바, 질의 라에 대한 의견으로 답변을 갈음하오니 양해하여 주시기 바랍니다.
나. 질의 라에 대하여
법령의 위임 근거 없이 ‘비법정 현황도로’에서 토지소유자가 개인재산의 보호를 위해 장애물을 설치하는 등 통행을 방해하는 행위를 금지하고 위반 시 제재하는 등의 내용을 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
이유
○ 질의 라에 대하여
질의에서 ‘비법정 현황도로’가 무엇을 의미하는지 명확하지는 않으나, 「도로법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「건축법」, 「사도법」 등 법령에 따라 사람 또는 차마(車馬)의 통행에 이용되는 ‘도로’로서 설치되거나 ‘도로’로 확인된 법정도로 외에, 법령에 따른 도로나 지적공부상 도로는 아니나, 오랜 기간 동안 일반인의 교통에 제공되어 온 사실상의 도로를 말하는 것으로 보입니다.
이러한 사실상의 도로의 경우에는 「도로법」에 따른 도로에 대한 사권(私權) 행사 제한, 도로 교통에 지장을 끼치는 행위의 금지 및 위반 시 벌칙 부과 등의 규정이 직접 적용되거나 다른 법령에 따라 이러한 규정이 준용되는 등 일반적으로 사권행사가 제한되는 근거는 없으나, 도로에서의 경찰행정작용에 관한 「도로교통법」 제2조제1호라목에 따른 도로, 즉 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소로 인정되는 경우에는, 같은 법 제68조에 따라 도로에 인공구조물을 설치하거나 교통에 방해가 될 만한 물건을 도로에 두어서는 아니되며, 경찰서장은 그 물건의 제거를 명하거나 위반행위에 대한 벌칙을 부과할 수 있습니다. 또한 「형법」에서도 제185조에서 일반교통방해죄를 명시하고 있으며, 「민법」 제219조에 따르면, 토지소유자는 토지와 공로 사이에 통로가 없는 경우 등에는 그 주위 토지를 통행할 수 있는 권리를 가지므로, 그 주위 토지소유자가 주변인의 통행을 함부로 제한할 수 없는 등 일정 범위에서 사실상의 도로에 대한 토지 소유자의 통행 방해행위가 제한된다고 할 것입니다.
그런데, 이와 같이 ‘비법정 현황도로’에서 토지 소유자가 도로의 통행을 방해하는 행위가 일정부분 제한된다고 하더라도, 그러한 부작위 의무 및 위반 시 제재수단을 조례로 규정하는 문제는 「지방자치법」에 따른 조례제정권의 한계와 관련된 문제로서, 「지방자치법」 제22조에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는바, ‘비법정 현황도로’ 등에서 주민의 원활한 통행을 보장하고 피난, 소방, 위생 등 안전한 상태를 유지하는 사무가 해당 지방자치단체의 자치사무에 해당한다고 하더라도, ‘비법정 현황도로’에 장애물을 설치하는 토지소유자에게 부작위 의무를 부과하고, 위반 시 제재하는 등 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 내용을 조례로 규정하기 위해서는 상위법령의 구체적인 위임이 필요할 것이나, 앞서 언급한 법령 등 관계 법령에서 특별히 조례로 그러한 사항을 정하도록 규정하고 있지는 않은 것으로 보입니다.
따라서, 법령의 위임 근거 없이 ‘비법정 현황도로’에서 토지소유자가 개인재산의 보호를 위해 장애물을 설치하는 등 통행을 방해하는 행위를 금지하고 위반 시 제재하는 등의 내용을 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있어 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
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