이유
가. 일반적 조례제정 논의
귀 청에서는 조례 전반에 대하여 위법성 및 타당성 여부를 질의하였는바, 요지가 확정되지는 아니하나 쟁점위주로 검토하여 회신하도록 하겠습니다.
먼저, 조례 제정시 검토해야 하는 일반사항에 대하여 살펴보면, 지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 ‘법령의 범위 안에서’ ‘그 사무’에 대하여 조례를 제정해야 하고, 주민의 권리 제한이나 의무부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있는 경우에만 정할 수 있습니다. 그런데, ‘상위법에 위배되는지 여부’는 추상적ㆍ일반적으로 검토할 것이 아니라 개별 조문이나 조항에서 행위주체, 발현 양식, 권한 내용 등을 구체적으로 살펴서 정해야 할 것인바, 아래에서는 「교통안전법」, 「교통약자의 이동편의 증진법」, 「도로교통법」, 「소음ㆍ진동관리법」 등의 법률에서 규정하고 있는 구청장의 권한 범위, 제도의 설계 내용 등을 살펴 조례제정 가능성 여부에 대하여 검토하도록 하겠습니다.
다음으로, 조례는 지방자치단체의 ‘그 사무’에 대하여 제정되어야 하는데, 판례상 이러한 사무의 범위는 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무와 그 밖에 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례 제정대상이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007추141 판결 등 참조), 귀 구(區)의 조례안 중 「교통약자의 이동편의 증진법」이나 「소음ㆍ진동관리법」 등과 관련한 일부 내용은 이러한 사무범위에 관한 사항을 넘어 조례로 제정을 하거나 기관위임사무인 경우 그 성격을 확정하지 않고 규정한 측면이 있는 듯 하여 후술하도록 하겠습니다.
그 밖에, 자문기관과 관련해서는 「지방자치법」 제116조의2를, 재정과 관련된 사항은 「지방재정법」의 규정을 함께 검토해야 할 것입니다.
나. 조례안의 검토
먼저, 귀 구의 「서울특별시 광진구 교통특구 운영 등에 관한 조례안」(이하 “조례안”이라 함)에서는 교통특구라는 표현을 사용하고 있는바, 직접적인 상위법령이 없더라도 행정목적에 따라 어떠한 지역을 ○○지구로 지정하고 적합한 사업을 구상하여 운영하는 것이 금지되는 것은 아닙니다. 그러나, 해당 구역(교통특구)이 기존의 법률, 대통령령 및 조례들과 충돌되지 않는지 여부는 해당 구역 안에서 어떠한 행위를 하도록 조례안에서 의도하고 있는지 여부에 따라 달라진다고 할 것이어서 조례안을 구체적으로 살펴볼 필요가 있습니다.
1) 조례안 제5조제1항제1호
조례안 제5조제1항에서는 ‘구청장’이 교통특구 지역에서 우선적으로 시행할 수 있는 사항들에 대하여 규정하고 있고, 같은 항 제1호에서는 「교통약자의 이동편의 증진법」 제18조 및 제19조에 따라 보행우선구역 지정을 위한 계획을 수립하고, 해당 구역 안에서 조치 등을 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그러나, 「교통약자의 이동편의 증진법」 제18조에서는 ‘시장 또는 군수’가 보행우선구역 지정을 위한 계획을 수립하고, 해당 구역을 지정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 때 ‘시장 또는 군수’는 약칭된 용어로서 같은 법 제7조제1항에서 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장을 ‘시장’으로, 광역시에 있는 군의 군수를 제외한 군수를 ‘군수’로 약칭한 것에서 비롯된 것이고, 구청장은 이러한 약칭의 범위에 포함되어 있지 아니한바, 「교통약자의 이동편의 증진법」에 따른 보행우선구역지정 등의 권한은 구청장을 제외한 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 및 광역시에 있는 군의 군수를 제외한 군수에게 있는 것으로 보입니다. 따라서, 구청장이 이와 같은 보행우선구역 지정이나 계획 수립 등을 할 수 있는 것처럼 규정된 조례안은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
또한, 조례안 제5조제1항제1호에서는 구청장이 보행우선구역안의 조치 등을 시행할 수 있는 것처럼 규정되어 있으나, 「교통약자의 이동편의 증진법」 제19조에서는 보행우선구역을 지정한 자라고 하더라도 해당 구역 안에서의 조치, 즉 통행제한이나 속도제한, 주ㆍ정차 금지 등에 대해서는 ‘직접 조치를 할 수 있는 것이 아니라’ 지방경찰청장이나 경찰서장에게 ‘요청하면 이들이 이에 응하는 형태로 규정’되어 있는바, 구역 지정권자가 해당 구역 안에서 조치를 할 수 있는 것처럼 조례안이 규정된 점 또한 무리가 있는 것으로 보입니다.
따라서, 「교통약자의 이동편의 증진법」에 따를 때, 구청장은 이와 같은 보행우선구역을 지정하거나 그 계획의 수립, 또는 해당 구역 안에서의 조치 등을 할 수 있는 것으로 보이지 아니하는바, 조례안 제5조제1항제1호는 신중히 재검토할 필요가 있습니다.
2) 조례안 제5조제1항제2호
다음으로, 조례안 제5조제1항제2호에서는 구청장이 「교통안전법」 제57조의2에 따른 교통안전 시범도시의 지정을 위한 교통현황조사, 사업연구 등을 시행할 수 있다고 규정하고 있는데, 「교통안전법」 제57조의2에서는 ‘지정행정기관의 장’이 교통안전 시범도시를 지정할 수 있고, 이러한 도시에 대하여 ‘지정행정기관의 장’이 교통안전시설 개선사업 등의 일부를 지원할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 대한 자세한 사항은 ‘국토해양부령’으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제5호에서는 ‘지정행정기관’을 교통수단·교통시설 또는 교통체계의 운행·운항·설치 또는 운영 등에 관하여 지도·감독을 행하거나 관련 법령·제도를 관장하는 「정부조직법」에 의한 ‘중앙행정기관’으로서 대통령령이 정하는 행정기관이라고 규정하고 있습니다(같은 법 시행령 제2조에서는 이러한 기관을 기획재정부, 국토해양부, 경찰청 등으로 규정).
그러므로, 교통안전 시범도시 지정 관련 사항은 국가차원에서 관리하고 있는 사항으로서 위 법률에서 이를 순수한 ‘자치사무’로 의도하고 있지는 않은 것으로 보이고, 이에 따라 시범도시 지정을 위해서 교통현황조사, 사업연구 등이 필요하다고 하더라도 이는 지정행정기관인 중앙행정기관에서 고려해야 할 사항이라고 할 것이어서 지방자치단체인 광진구에서 이에 관여하는 내용의 조례를 마련하는 것이 타당한지에 대해서는 의문이 있습니다.
설령, 중앙행정기관의 교통안전 시범도시 지정에 도움이 될 수 있도록 광진구에서 자체적으로 교통현황 조사 등을 실시하려는 것인 경우에도 제3자에게는 이러한 교통안전 시범도시 지정권한이 광진구에 있는 것으로 조례안이 오해될 소지가 있는바, 「교통안전법」을 인용하여 구청장의 업무로서 규정하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다. 또한, 「교통안전법」에서는 교통안전특별실태조사(제33조의2), 교통사고의 조사(제49조), 교통사고원인조사(제50조), 교통문화지수 조사(제57조) 등 몇 가지 조사에 대하여 규정하고 있으나 조사의 목적과 주체를 각각 구별하여 규정하고 있는바, 광진구에서 조례를 제정하여 교통현황조사를 하려는 경우에는 「교통안전법」상 조사와의 충돌 문제 등을 검토하는 것이 필요할 것으로 보입니다.
3) 조례안 제5조제1항제3호
이 건 조례안 제5조제1항제3호에서는 구청장이 「소음ㆍ진동관리법」 제27조제1항 및 제28조에 따른 교통소음ㆍ진동 관리지역의 지정 및 속도의 제한이나 우회 등의 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
먼저, 「소음ㆍ진동관리법」 제27조에서는 ‘특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장·군수(광역시의 군수를 제외한 군수)’가 교통기관에서 발생하는 소음·진동이 교통소음·진동 관리기준을 초과하거나 초과할 우려가 있는 경우에는 해당 지역을 ‘교통소음·진동 관리지역’으로 지정할 수 있도록 규정하고 있고(제1항), 이러한 교통소음·진동 관리지역의 범위는 환경부령으로 정한다고 규정하고 있으며(제3항), 같은 법 제28조에서는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 교통소음·진동 관리지역을 통행하는 자동차를 운행하는 자에게 「도로교통법」에 따른 속도의 제한·우회 등 필요한 조치를 하여 줄 것을 지방경찰청장에게 요청할 수 있고, 지방경찰청장은 특별한 사유가 없으면 지체 없이 그 요청에 따르도록 규정하고 있습니다.
그런데, 「소음ㆍ진동관리법」에 따른 ‘교통소음·진동 관리지역’을 지정할 수 있는 주체는 특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장·군수(광역시의 군수를 제외한 군수)이므로, 해당 구역의 지정권자가 아닌 구청장의 권한에 대해서 조례안과 같이 규정할 수는 없다고 할 것입니다. 다만, 같은 법 제28조에 따른 속도 제한 등의 요청은 구청장도 할 수 있으므로 조례에서 이를 확인적으로 규정하지 못한다고 단정할 것은 아니나, 이러한 요청권은 조례에 규정이 없더라도 「소음ㆍ진동관리법」에 따라 행사할 수 있는 권한이므로 굳이 조례에 규정할 실익은 없다고 할 것이고, 만약 교통소음·진동 관리지역이 아닌데도 조례에 따라 지정되는 교통특구라는 이유만으로 이와 같은 속도 제한 등을 요청하는 것으로 의도한 것이라면 「소음ㆍ진동관리법」에 따른 요청은 아니고, 이에 대하여 지방경찰청장이 따라야 하는 의무 또한 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로, 조례안 제5조제1항제3호는 주체 부분에서 위법 여지가 있는 조문이며, 위와 같은 이유로 규정 실익 또한 없는 조문으로 보입니다.
4) 조례안 제6조제3항제2호
조례안 제6조제3항제2호에서는 구청장이 교통특구지역에서 「교통약자의 이동편의 증진법」에 따라 교통약자가 편리하게 이동할 수 있도록 교통수단과 여객시설의 이용편의 및 보행환경개선을 위한 정책을 수립하고 시행하도록 규정하고 있습니다.
그런데, 지방자치단체의 장이 관할 구역 안의 교통편의 증진을 위하여 위와 같은 행위를 하지 못할 것은 아니나, 「교통약자의 이동편의 증진법」 제6조에서는 국토해양부장관의 ‘교통약자이동편의증진계획’에 대해서, 같은 법 제7조에서는 구청장과 광역시에 있는 군수를 제외한 지방자치단체의 장이 ‘지방교통약자이동편의증진계획’을 수립할 수 있는 내용에 대해서, 그리고 같은 법 제8조에서는 지방교통약자이동편의증진계획의 시행을 위한 ‘연차별시행계획’에 대해서 규정하고 있는바, 광진구청장이 행하려는 교통수단과 여객시설의 이용편의 및 보행환경개선을 위한 정책이 이러한 국가적인 체계의 계획들과 충돌되지 않도록 조정할 필요가 있음을 참고하시기 바랍니다.
5) 조례안 제6조제3항제4호
조례안 제6조제3항제4호에서는 구청장이 「도로교통법」 제32조 및 같은 법 제33조에 따라 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되는 곳에서 정차ㆍ주차에 따른 조치를 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
「도로교통법」 제32조에서는 모든 차의 운전자는 교차로, 횡단번호, 버스정류장 등에서는 차를 정차하거나 주차해서는 안된다고 규정하고 있고, 같은 법 제33조에서도 터널 안, 다리 위 등에서도 모든 차의 운전자는 주차를 해서는 안된다고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 제35조에서는 제32조 또는 제33조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로 이동할 것을 명할 수 있도록 하고(제1항), 이러한 사람이 현장에 없으면 그 차의 주차방법을 직접 변경하거나 변경에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있는데(제2항), 이러한 명령이나 조치를 할 수 있는 사람을 경찰공무원이나 ‘시장등’이라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘시장등’이란 같은 법 제3조에서 약칭된 단어로서 특별시장·광역시장·제주특별자치도지사 또는 시장·군수(광역시의 군수는 제외)를 가리킨다고 할 것인바, 구청장은 이와 같은 주정차 위반에 대한 직접적인 조치 등을 할 수 있는 사람이 아니라고 할 것입니다. 따라서, 광진‘구’ 조례에서 구청장이 이와 같은 「도로교통법」 제32조 및 제33조의 주ㆍ정차 위반에 대한 조치를 할 수 있도록 규정한 것은 권한 없는 사무에 대해서 규정한 것으로서 상위법에 위배되는 것으로 보입니다.
한편, 「도로교통법 시행령」 제86조제2항에서는 특별시장 및 광역시장은 「도로교통법」 제35조에 따른 주차 위반차에 대한 조치권한(제1호) 및 같은 법 제161조제1항제3호에 따른 주ㆍ정차 위반에 대한 과태료의 부과 및 징수권한을 구청장 및 군수에게 위임한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 위임규정에 따라 같은 법 제32조부터 제35조에 따른 주ㆍ정차 위반에 대한 조치권한이 구청장에게 있다고 하더라도, 이는 ‘기관위임’사무라고 할 것이어서, 법령에서 특별한 위임이 없는 한 ‘조례로 정할 수는 없다고 할 것’이므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 취지 등 참조), 사무의 성격상으로도 이러한 사항을 조례로 정할 수는 없다고 할 것입니다.
6) 조례안 제6조제3항제5호
조례안 제6조제3항제5호에서는 구청장은 「여객자동차 운수사업법」 제21조 및 제26조에 따른 운송사업자의 준수사항이나 운수종사자의 준수사항에 ‘따른’ 조치를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 운송사업자나 운수종사자들이 이와 같은 법률상 준수사항을 잘 지킬 수 있도록 독려하거나 이를 위반했을 경우 어떠한 조치를 할 수 있도록 하려는 의도로 보입니다.
그러나, 「여객자동차 운수사업법」상 준수사항 위반에 대해서는 같은 법 제85조, 제87조, 제88조, 제92조 및 제94조에 따라 국토해양부장관이나 ‘시ㆍ도지사’(같은 법 제4조에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사를 가리킴)가 운수사업자 면허취소, 사업정지, 운수종사자 자격취소, 과징금 처분을 하거나 벌칙과 과태료를 부과하도록 규정하고 있는바, 해당 법령상의 의무 준수와 그 위반 등에 관한 내용은 해당 법령에 따라 해결하면 될 것이지, 이를 별도로 조례로 규정할 실익이 없다고 할 것입니다. 또한, 주체 면에서도 구청장이 개입할 여지에 대해서는 의문이 있으며, 설령 시ㆍ도지사의 위임에 따라 이러한 업무를 구청장이 맡게 된다고 하더라도 이는 기관위임사무에 해당할 것이므로, 조례제정에 관한 특별한 위임이 없는 한 관련사항을 조례로 규정할 수는 없다고 할 것입니다.
7) 그 밖의 사항
이 건 조례안은 구민(區民)의 교통안전 및 교통서비스 증진을 위하여 ‘교통특구’를 지정하고, 소정의 사업이나 행정적 조치 등을 통해 위의 행정목적을 달성하려는 것으로 보이는바, 넓은 의미로는 「지방자치법」 제9조제2항제2호가목의 주민복지에 관한 사업, 같은 항 제4호파목의 교통편의시설의 설치 및 관리 등에 해당하는 자치사무로 보아 교통특구라는 개념을 규정하거나(조례안 제2조) 교통특구 사업 종합계획을 수립하는 것(조례안 제3조) 또는 교통특구를 지정ㆍ고시(조례안 제4조)하는 것 등이 불가능한 것은 아니라고 할 것입니다.
그러나, 교통에 관한 사항은 국가 단위에서 구조화된 경우가 많아 지방자치단체에서 독자적으로 교통체계를 정비하여 별도의 권한을 행사할 수 있는 여지가 많이 제한되어 있음을 유의할 필요가 있고, 이 조례안의 핵심이라고 할 수 있는 조례안 제5조 및 제6조의 교통특구 사업 및 관리가 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 상위법에 위배될 소지가 많은 것으로 보이는바, 해당 조문들을 삭제하는 경우에는 동 조례안의 독립적인 존재 의의에 대하여 의문이 있을 것으로 보입니다. 또한, 조례안 제3조의 종합계획도 위법성 논의를 피하기 위해서는 조례안 제5조 및 제6조의 사업이나 관리 내용 등을 포함시키지 않고 수립해야 할 것인바, 이러한 경우 실제로 교통특구 지정 후 행할 수 있는 사업이 매우 한정된다고 할 것이어서 이 역시 교통특구의 별도 존재 여부에 의문을 품을 수 있는 부분이라고 할 것입니다.
아울러, 법령에 이미 규정된 사항을 재기재하는 것은 규정자체의 실익은 적으면서 사무 구분의 문제나 주체의 문제를 발생시킬 여지가 크므로, 개별 법령에 있는 조문들을 수합하여 조례안에 규정하는 것은 입법론상 바람직한 방향은 아닌 것으로 보입니다.
따라서, 위의 논의를 종합해 보면, 구민을 위하여 교통특구를 지정ㆍ운영하려는 것이 불가능한 것으로는 보이지 않으나, 그 구체적인 사항 중 일부가 상위법에 위배되는 문제가 있을 것으로 보이고(조례안 제5조 및 제6조 등), 이러한 법령 위배 소지가 있는 조항들을 삭제하는 경우 조례안 자체의 실효성에 크게 의문이 생긴다고 할 것이어서, 위 내용들을 참고하여 조례안 제정에 신중을 기할 필요가 있는 것으로 보입니다.
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