이유
가. 질의 가에 대하여
개발행위허가제도는 개발행위에 대하여 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 환경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정함으로써 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도모하는 제도로서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질 변경, 토석의 채취 등 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수(이하 “허가권자”라 함)의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 하고, 같은 법 제58조에 따르면, 허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 적합하고, 도시관리계획의 내용에 어긋나지 아니하며, 도시계획사업의 시행에 지장이 없고, 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경과 조화를 이루며, 해당 개발행위에 따른 기반시설 설치계획 등이 적정한 경우에 허가를 하여야 하는데, 이러한 개발행위허가의 기준 등에 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조에서는 이러한 위임에 따라 개발행위허가의 세부 기준을 검토분야별로 나누어 별표 1의2로 정하면서, 그에 대한 세부적인 검토기준은 국토해양부장관이 정할 수 있도록 하여 국토해양부훈령으로 「개발행위허가 운영지침」이 마련되어 있습니다.
이러한 개발행위허가의 세부 기준을 자세히 살펴보면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 1의2에 따른 개발행위허가기준에서는 개발행위별로 허가 시 검토하여야 할 사항 등을 정하면서 특정 사항에 대해서는 허가권자가 속하는 지방자치단체의 도시계획에 관한 조례(이하 “도시계획조례”라 함)로 정하도록 세부사항을 위임하고 있는데, 개발행위허가 기준으로서 ‘부지정형화’에 관하여는 같은 영에서 명시적으로 규정하거나 도시계획조례로 정하도록 위임하고 있지는 아니하며, 「개발행위허가 운영지침」에서도 마찬가지로 ‘부지정형화’에 관해서는 규정하고 있지 아니합니다.
그런데, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 및 제58조에 비추어 볼 때 개발행위허가는 용도지역별 특성을 고려하여 개발행위의 규모에 적합하고, 도시관리계획의 내용에 어긋나지 아니하여야 하며 주변지역의 토지이용실태 및 토지이용계획, 토지의 경사도 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 하는 등 허가권자의 공익적 판단이 요구되는 소위 ‘재량행위’라 할 것인바, 이러한 개발행위허가를 위한 국토계획법령 및 지침에서 정하고 있는 개발행위허가기준은 허가권자가 객관적이고 명확하게 적용할 수 있는 구체적인 규정도 있으나, 허가권자가 개발행위허가를 함에 있어서 검토하여야 할 사항을 막연하고 추상적으로 규정한 내용이 많아, 허가권자는 그 재량권의 한계 내에서 국토계획법령 및 지침에서 정한 기준에 명시적으로 위배되지 아니하는 범위에서 개발행위허가와 관련된 재량판단의 근거가 되는 기준에 관한 사항을 조례로 정하는 것이 불가능하다고 할 수는 없을 것이고, 「개발행위허가 운영지침」 1-2-2에서도 허가권자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 같은 법 시행령 및 이 지침에서 위임하거나 정한 범위 안에서 도시계획조례 또는 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 국토계획법령이나 지침에서 개발행위허가 기준으로 ‘부지정형화’를 명시하고 있지 않다는 이유만으로 그러한 요건을 도시계획조례로 정할 수 없다고 할 것은 아니며, ‘부지정형화’라는 요건이 법령에서 예정하지 않은 별도의 허가기준을 신설하는 것이 아니라 상위법령 등에서 규정한 추상적인 허가기준이나 도시계획조례로 정하도록 위임한 기준을 충족하기 위하여 요구되는 사항을 구체화한 것에 해당한다면, 그 기준이 상위법령이나 지침에 위배되는 것이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.
따라서, 개발행위허가기준과 관련하여 상위법령과 「개발행위허가 운영지침」에서 구체적으로 규정하고 있지 아니한 내용이라 하더라도, ‘부지정형화’라는 요건이 상위법령과 「개발행위허가 운영지침」등에서 규정한 추상적인 개발행위허가기준이나 도시계획조례로 정하도록 위임한 기준을 충족하기 위하여 요구되는 사항을 구체화한 것에 해당한다면 이를 도시계획조례로 규정할 수 있다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
넓은 의미의 자치입법은 「지방자치법」 제22조 및 제23조에서 자치법규의 형식으로 규정하고 있는 조례와 규칙 외에도, 행정규칙에 속하는 훈령·예규·지시·일일명령 등도 포함하고 있는바, 허가권자가 상위법령과 도시계획조례 등에 따라 개발행위허가 처분을 할 때 상위법령이나 도시계획조례에 따른 허가기준에 대한 구체적인 해석지침이나 재량판단이 필요한 사항에 관한 자기구속적인 기준 등을 정하는 것은 행정조직 내부의 업무처리 기준에 관한 문제로서 행정규칙인 훈령의 형식으로 정하지 못할 것은 아니라고 봅니다.
그런데, 이 경우 훈령안의 내용은 상위법령이나 도시계획조례에 위배되어서는 아니될 것인바, 현행 양산시 도시계획조례 제20조제1항제2호에서 구체적으로 토지의 평균경사도가 21도 미만이면 허가를 할 수 있도록 규정하고 있음에도 훈령안에서 평균경사도를 15도 미만으로 강화하여 규정하는 조항 등은 도시계획조례에 배치되는 것으로서 이에 따라 개발행위 거부처분을 할 경우 그 처분이 도시계획조례에 위배될 가능성이 있습니다.
따라서, 훈령에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조, 「개발행위허가 운영지침」 및 양산시 도시계획조례에서 규정하고 있는 개발행위허가기준을 벗어나지 아니하는 범위 내에서 그 세부기준이나 해석기준을 정하여야 할 것이고, 상위법령과 도시계획조례에서 구체적으로 정하고 있는 개발행위허가기준과 배치되는 기준을 정해서는 안될 것입니다.
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