이유
「지방자치법」 제22조에 따라 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 「김천시 전선 및 전기통신 등 공중선로 관리 조례안」(이하 “김천시조례안”이라 함)에서 새로이 제정하려고 하는 도로점용허가 및 점용료 부과·징수, 도로점용자의 의무는 「도로법」 및 같은 법 시행령의 범위 안에서 정해야 하고, 주민에 대한 의무 부과 등에 관한 사항인 경우에는 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
먼저, 도로점용허가와 관련하여서는 「도로법」 제38조 및 같은 법 시행령 제28조제5항에 따라 전주·전선·공중선 등 그 외 해당 관리청의 조례로 정한 공작물·물건 등으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하고, 「도로법」 제44조에서는 도로를 점용하는 공작물·물건 등에 대하여 새로 도로구조나 교통에 장해를 끼칠 물건을 첨가하는 행위는 새로운 도로의 점용으로 본다고 하여 같은 법 제38조의 도로점용허가를 받도록 규정하고 있는바, 전주 및 통신주에 설치하는 전기통신 선로의 도로점용허가에 대해서는 조례의 제정가능성에 대하여 논의할 여지는 있습니다.
그러나, 도로점용료의 부과·징수와 관련하여서는 「도로법」 제41조에서 같은 법 제38조에 따라 관리청은 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다(제1항)고 규정하면서, 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 ‘대통령령으로 정하는 범위에서’ 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록(제2항) 함에 따라, 같은 법 시행령 제42조 및 별표 2에서 점용료 부과·징수의 대상 점용물과 점용료 산정기준을 구체적으로 정하고 있는데, 법령상 점용료 부과·징수 대상 점용물로 열거하고 있지 않은 공중선에 관하여 김천시조례안 제4조에서 점용료를 부과·징수하는 것은 조례로 법령이 정한 점용료 징수대상을 확대하는 것이므로 현행 법령에 위배될 소지가 있어 보입니다(법제처 2012. 2. 24. 의견 12-0042 회신례 취지 참조).
또한, 도로점용자의 의무와 관련하여서는 「도로법」에서 별다른 규정이 없고, 단지 「도로법」 제84조에서 관리청은 공익을 위하여 같은 법 제83조에 따라 허가의 취소 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 김천시조례안 제5조에서 전기사업자와 전기통신사업자에게 전주 및 통신주에 설치한 전선과 전기통신 선로에 대하여 ‘정기·수시정비를 하여야 한다’고 규정하는 것은 법률의 위임 없이 주민에게 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 조례로 정한 것이어서 가능하지 않을 것으로 보입니다.
아울러, 김천시에서는 「김천시 전선 및 전기통신 등 공중선로 관리 조례안」의 현행 법 위반 소지를 피하기 위하여 「도로법」 일부개정안이 입법예고 중이고 「도로법」이 개정되면 「도로법 시행령」이 개정될 것을 예측하여, 조례안 부칙에서 시행일을 “「도로법 시행령」이 개정된 이후부터 시행한다”고 규정하는 방식을 취하고 있는데 이에 관하여 살펴보면, 「지방자치법」 제22조의 “법령의 범위 안에서”라 함은 현행 법령을 말하는 것이므로 지방자치단체는 현행 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 아직 마련되지 않은 법령안을 예상하여 조례를 만드는 것은 미래에 만들어질 법령과 조례가 부합하지 않는 경우에는 무용한 조례를 미리 만들어두는 문제를, 미래에 만들어질 법령과 조례가 부합하는 경우라고 하더라도 현재에 있어서는 무의미한 조례를 생산하는 것이 되며, 시행시기와 관련해서는 불확정적인 상태와 혼선을 가져올 수 있으므로 바람직한 입법은 아니라고 할 것입니다.
즉, 입법예고안은 입법 과정에서 언제든지 바뀔 수 있는 것이고, 현행 「도로법」 일부개정안의 입법예고안에는 관리청이 수립하는 도로정비 기본계획에 도로구역 공중선의 실태조사 의무에 관한 사항을 포함하는 내용이 들어가 있으나 이러한 내용이 김천시에서 규정하고자 하는 조례안의 근거규정이 될 수 있는지에 대해서는 의문이 있는바, 현재 입법예고안과 같이 확정되더라도 「도로법 시행령」의 개정에 있어 도로점용료 부과·징수 대상에 공중선이 포함될 것인지 여부에 대하여는 단정하기 어려운 것으로 보입니다.
또한, 어떠한 입법예고안의 내용이나 혹은 개정예정인 사항이 김천시조례안의 근거규정이 될 수 있는 내용을 담고 있다고 하더라도, 개정이 완료되는 시기가 언제가 될지 알 수 없는 현재 상태에서 조례의 시행시기를 「도로법 시행령」의 개정시기에 맞추는 것은 조례안의 시행이나 적용을 유예한다고 하더라도 현재에 있어서 실익이 없는 조례를 양산하는 것이 될 수 있고, 미래의 공중선에 관한 「도로법」 및 「도로법 시행령」의 개정이 지방자치단체에서 예측한 대로 개정되지 아니한 경우에는 미래의 조례 시행일 당시 상위 법령에 배치되는 내용을 포함하고 있어 무효인 조례가 될 수도 있는바, 부칙에서 위와 같은 방식으로 시행일을 규정하는 것은 바람직하지 않아 보입니다.
따라서, 법령 개정을 예상하여 미리 조례안을 만들고 부칙으로 시행일을 조정하는 조례 제정방식은 바람직하지 않고, 법령이 개정되었을 때 조례안에 대한 개별적인 검토를 거쳐 조례 제정절차를 거치도록 하는 것이 타당할 것으로 보입니다.
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