이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 같은 법 제9조제2항제4호마목에서는 지방자치단체 사무로 주민의 생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무를 예시하고 있는바, 보령시 해수욕장을 관리하는 사무를 이러한 자치사무의 일환으로 볼 수 있으므로, 해당 지방자치단체의 조례로 해수욕장 시설물을 일부 단체에 위탁하여 관리하거나 영업구역 마련, 점용허가 등의 제도를 통하여 영업행위 난립 방지 등을 유도하는 해수욕장 관리에 관한 사항을 정할 수 있는 것으로 보입니다.
그러나, 이 건 질의는 지방자치단체 소속 공무원의 해수욕장 관리에 따른 단속업무를 조례로 정하느냐의 문제가 아니라 해수욕장 주변의 ‘호객행위’ 및 ‘불법 노점상’의 ‘단속업무’를 민간이 대행할 수 있도록 조례에 규정하는 것이 가능한지에 대한 것인데, 이에 대하여 검토하여 보면,
먼저, ‘호객행위’는 물품강매 또는 청객행위로서 「경범죄처벌법」 제1조제10호에서 “청하지 아니한 물품을 억지로 사라고 하는 등 여러 사람이 모이거나 다니는 곳에서 영업을 목적으로 떠들썩하게 손님을 부르는 행위”로 볼 수 있고, 이러한 호객행위를 한 사람에 대하여는 같은 조 제1항에서 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 벌한다고 규정되어 있습니다.
또한, ‘노점상 등 불법 상행위’는 「식품위생법」 제37조에 따라 영업을 하려는 자가 법령에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 시장·군수·구청장의 적법한 허가를 받지 아니하거나 신고 등을 이행하지 않고 행하는 상행위로 볼 수 있는데, 이러한 불법 상행위에 대하여는 같은 법에서 시장·군수·구청장의 압류 또는 폐기처분(제72조제2항), 영업소 폐쇄(제79조제1항) 등과 같은 행정처분은 물론 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금(제94조제3호), 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금(제97조제1호)에 처하도록 규정하고 있습니다.
한편, 행정권한의 “대행”이란 행정기관이 법령상의 권한을 대행기관으로 하여금 사실상 행하게 하되, 그 명의와 책임은 원권한자인 행정기관에게 귀속되도록 하거나, 대행기관이 그 명의와 책임 하에 권한을 행사하되, 그 법률적 효과가 본래의 권한자인 행정기관이 행한 것으로 보도록 하는 것을 말하므로 단속권한이 아닌 단속업무를 “대행”하게 하는 것은 위법행위에 따른 제재처분 등 법령상 권한의 이전을 발생시키지 아니하므로 가능한 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있습니다.
그러나, 비록 “대행”이기 때문에 단속권한의 이전이 이루어지지 아니한다 하여도 단속업무는 위 행정처분 내지 벌칙의 적용대상이 되는 ‘호객행위’ 등의 불법행위를 ‘적발하는 행위’로서 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제5조제8호에서는 이러한 “식품의약품안전청, 특별시·광역시·도 및 시·군·구에 근무하며 식품 ‘단속사무’에 종사하는 4급부터 9급까지의 국가공무원 및 지방공무원”에 대하여 직급에 따라 사법경찰관리의 직무를 수행하도록 하고 있고, 「식품위생법」제84조 및 같은 법 시행령 제58조제8호에서는 시장·군수·구청장 등에게 위「식품위생법」 제72조, 제79조 등에 따라 행정처분이 확정된 영업자에 대하여 처분 내용, 해당 영업소와 식품등의 명칭 등 처분과 관련한 영업 정보의 공표의무를 부과하면서 단속기관 및 단속일 또는 적발일을 포함하도록 규정하고 있는 바, 이러한 규정을 종합하여 볼 때 단속업무는 원칙적으로 공무원이 직접 수행하여야 하는 업무이지 민간에게 “대행”시킬 수 있는 업무로 보기 어렵다 할 것입니다.
따라서, 「지방자치법」제9조제2항제4호마목에 따른 자치사무라고 할 수 있는 해수욕장 관리에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있음은 별론으로 하고, 호객행위 등의 ‘단속업무’는 위법행위의 정도에 따른 법적 제재를 받게 하기 위하여 위법행위를 적발하는 업무로서 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 및 「식품위생법 시행령」등 관계 법령에 비추어 볼 때 공무원이 원칙적으로 직접 수행하여야 하는 업무이지 민간으로 하여금 대행하게 하기에는 적합하지 않은 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
위 질의 가에서 검토한 대로 ‘호객행위’ 및 ‘노점상 등 불법 상행위’ 단속업무는 공무원이 직접 행하여야 하는 업무로서 민간이 이를 대행하는 것은 적합하지 않아 보이므로 이러한 단속업무에 대한 민간대행만을 이유로 보조금을 지급하는 것은 가능하지 않다고 할 것입니다.
다만, 지방자치단체의 해수욕장 관리 사무를 보조하는 단체 등에 대한 지원이 「지방재정법」 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하다고 판단되는 경우에는 보조금 등을 지급하는 것은 가능할 수 있고, 또한 「식품위생법」 제90조제1항에서는 시장·군수·구청장은 이 법에 위반되는 행위를 신고한 자에게 신고 내용별로 1천만원까지 포상금을 줄 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 제2항에서는 제1항에 따른 포상금 지급의 기준·방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으므로, 보령시장은 ‘노점상 등 불법 상행위’를 신고한 민간에 대해서 대통령령으로 정하는 기준 등의 범위에서 포상금을 지급하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
따라서, 해수욕장 관리라는 자치사무를 지원하는 해당 단체가 「지방재정법」제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 판단되는 경우에 보조금 등을 지급하는 것은 별론으로 하고, 질의 가에서 검토한 대로 민간에게 대행하게 하는 것이 적합하지 않아 보이는 단속업무에 대한 민간대행을 이유로 보조금지급은 가능하지 않을 것으로 보입니다.
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