이유
가. 질의 가에 대하여
이 건 여성가족재단은 「대구광역시 여성가족재단 설립 및 운영지원 조례」에 설립에 대한 규정을 두고 있으나, 동 재단은 「민법」상 비영리재단법인으로 주무관청의 설립허가를 받는 등 같은 법의 규정에 따라 설립되는 것이고, 재단의 설립 자체가 조례의 규정에 따라 이루어지는 것은 아니라고 할 것인바, 재단법인에 둘 임원의 명칭과 관련한 사항은 「민법」이나 관련 법령에서 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 재단법인 관련 사항을 정하려는 주체가 법령에 위배되지 않는 범위에서 재량껏 정할 수 있다고 할 것입니다.
먼저, 「민법」에 규정된 재단법인의 임원 관련사항을 살펴보면, 임원의 종류를 그 역할에 따라 이사, 감사 및 청산인으로만 구분하고 있을 뿐(제57조, 제58조 제66조, 제67조, 제82조 및 제83조), 그 이사에 속하는 임원의 명칭 중 하나를 대표이사로 할지, 대표로 할지 등에 대해서는 규정을 두고 있지 않으며, 유사명칭과 관련하여 같은 법 제35조에서는 “이사 기타 ‘대표자’가 ---- 가한 손해”와 같은 문구를 통하여 대표자라는 명칭을 사용하고는 있으나 이는 특정 직급이나 직책을 나타내는 용어라기 보다는 대표하는 자라고 하는 일반적인 명칭을 가리키는 것으로 보이므로, 이 건 재단법인의 근거가 되는 「민법」에서는 귀 청에서 질의한 바와 같은 자에 대하여 ‘대표’ 또는 ‘대표이사’ 중 어느 것으로 해야 하는지에 대하여 규정을 두고 있지 아니합니다.
또한, 이 건 재단법인의 직접적인 근거법률은 아니나 다른 법령에서 일반적으로 법인의 임원에 대해서 사용하고 있는 용례를 살펴보면, 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」 제5조 및 제6조에서는 임원의 종류를 ‘이사와 감사’로 규정하고 있고, ‘이사’의 하나로서 이사장이라는 직책을 두고 있으나 별도로 대표나 대표이사를 두는 방법 등에 대해서는 규정하고 있지 아니하고, 그 밖에 학교법인과 관련한 「사립학교법」에서도 이사 중 1인이 이사장이 되고 이 자는 학교법인을 대표한다고 규정하고 있으나, 별도로 대표이사나 대표 등의 명칭에 대해서는 언급한바 없으며(같은 법 제3절), 같은 법 제6조에서 직급을 표시하는 명칭이 아닌 ‘대표자’라는 일반명칭만 사용하고 있을 뿐인바, 법인에 관하여 규정하고 있는 법령에서 이사 중 특정 임원의 명칭을 어떻게 정할 것인지는 해당 법인 내부에서 정하도록 한 것이지 법령에서 이를 규제하거나 체계를 지우고 있는 사항은 아닌 것으로 보입니다.
따라서, 「대구광역시 여성가족재단 설립 및 운영지원 조례」에서 이사 중의 한 사람으로서 재단을 대표하고 업무를 총괄하는 사람의 직책명칭을 ‘대표이사’로 해야 하는지, ‘대표’로 해야 하는지를 결정해 줄 법률이 특정하게 존재하는 것으로 보이지는 않으며, 그렇다면 해당 재단을 규율하려는 규정 등에서 재량껏 정하면 되는 사항이지, 어떠한 명칭으로 규정하는지 여부에 따라 상위법 위배 등의 문제가 제기된다고 보기는 어렵습니다.
다만, 재단법인의 체계를 이사장과 대표이사가 공존하는 것으로 구성하려는 경우, 재단의 대표성에 혼선이 올 수 있으므로 재단법인에 관한 규정에서 이사장과 대표이사의 역할에 대해 구분이 가능하도록 규정하는 것이 타당할 것인데, 이 건 조례 제8조부터 제10조까지의 규정에서는 회의 총괄, 직원 임면 등 대표(이사)와 이사장의 역할에 대해 일응 구분점을 두고 있는 것으로 보이는바, 이에 한해서는 특별히 문제점을 찾기는 어렵습니다.
나. 질의 나에 대하여
「민법」 제40조 및 제43조에서는 재단법인의 정관에 이사의 임면에 관한 규정을 두어야 한다고 되어 있는바, 특정 목적을 위해 설립되는 재단법인이 지방자치단체에서 출연을 한 법인이라고 하더라도 「민법」에 따라 설립되어 독립적 법인격을 갖춘 자가 된다고 할 것이므로, 그 이사의 임면에 관한 사항은 원칙적으로 정관에 규정되어야 할 것입니다. 그러나, 지방자치단체가 재단의 실질적 설립자이자 출연자로서 지도ㆍ감독권을 행사할 수 있다고 볼 여지도 있으므로, 조례로 이와 같은 사항을 규정하는 것이 전혀 불가능하다고 단정하기 어려운 측면 또한 있다고 할 것입니다.
따라서, ‘조례로’ 이와 같은 이사 임면에 관한 사항을 정하는 것이 타당한지 여부에 대한 논의는 별론으로 하고, 대표(이사)의 임명권자에 대해서 살펴보면, 위 질의 가에서 살펴본 법률에서도 재단법인 임원의 임명권자에 대해서 명확하게 규정하고 있지 아니하고, 「민법」상 이는 정관으로 정할 사항이므로(다만, 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」의 적용을 받는 법인인 경우 이사 등 임원은 주무관청의 승인을 받아 취임하므로 이에 대해서는 별도 검토 필요), 지방자치단체가 출연금의 많은 부분을 차지하고 있다는 사실에 기해 그 집행기관인 시장이 지휘감독권의 일환으로 임명권을 행사하도록 할 것인지, 아니면 별도의 독립된 법인격을 가진 대상이라는 점에 기하여 재단의 이사회 업무를 총괄하는 이사장이 이를 임명할 것인지는, 해당 법인의 운영과 관련한 사항을 정한 규정 등에서 재단설립자나 재단운영주체 등이 정할 수 있는 사항이라고 할 것이고, 어떠한 주체로 이를 정했는지 여부에 따라 반드시 위법의 문제가 발생하는 것은 아닌 것으로 보입니다.
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