이유
가. 질의 가, 나에 대하여
먼저 질의 가와 관련하여, 재단법인 김포시민장학회(이하 “김포장학회”라 함)는 「민법」상 비영리재단법인이자 공익법인법에 따른 공익법인으로서 주무관청의 설립허가를 받고 설립등기를 하는 등 같은 법의 규정에 따라 설립되는 것인바, 「김포시민장학회 설립 및 운영 조례」에서 김포장학회의 설립에 관한 규정을 둘 수 없는 것은 아니나, 설립 규정을 둔다고 하더라도 김포장학회의 설립 자체가 조례의 규정에 따라 되는 것은 아니고, 단지 그 설립의지를 확인하는 의미를 가진다고 할 것입니다.
그러므로, 「김포시민장학회 설립 및 운영 조례」에 설립ㆍ운영의 근거를 둔 김포장학회와 「민법」에 따라 설립되어 「김포시민장학금 조성 및 운용조례」에 따라 출연받은 기존의 김포장학회 모두 「민법」에 따른 비영리재단법인이자 공익법인법에 따른 공익법인으로서 조례로 새로이 설립 근거를 규정한다고 하여 그 본질이 변하는 것은 아니라고 할 것입니다.
따라서, 이 사안에서 김포장학회에 관한 조례를 개정하여 그 설립근거를 둔다하더라도 「김포시민장학금 조성 및 운용조례」에 따라 출연받은 기존의 김포장학회와 「김포시민장학회 설립 및 운영 조례」에 설립ㆍ운영 근거를 둔 김포장학회가 「민법」 및 공익법인법에 따라 설립된 법인으로서 서로 연속성을 띄고 있는 것이라면, 부칙에 “「민법」에 따라 설립되고 종전의 「김포시민장학금 조성 및 운용조례」에 따라 출연받은 김포시민장학회는 이 조례에 따른 김포시민장학회로 본다”라는 경과규정을 두어 그 연속성을 명확히하면 될 것입니다.
한편, 질의 나의 경우에는 조례를 전면적으로 개편하는 방법으로는 전부개정방식과 폐지·제정방식 중 어느 하나를 택하면 될 것이나, 앞서 살펴본 바와 같이 기존 조례와 개정 조례안의 연속성을 강조할 필요가 있다면 기존 조례를 폐지하는 대신 전부개정하는 방식을 취하면 될 것입니다.
나. 질의 다에 대하여
지방자치단체는 「지방자치법」 제22조에 따라 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 앞서 살펴본 바와 같이 김포장학회는 「민법」에 따라 설립된 비영리재단법인이자 공익법인법에 따른 공익법인으로서 「민법」 및 공익법인법의 규율을 받는바, 김포시 조례안이 이러한 법령에 위배되는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
우선, 「민법」 제32조 및 제34조 등에 따르면, 비영리법인은 주무관청의 허가를 얻어 설립되고, 법률에 좇아 그 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는바, 특정 목적을 달성하기 위하여 설립된 비영리법인은 「민법」에 따라 설립된 후에는 독립적 법인격을 갖춘 자로서 정관으로 정하는 바에 따라 일정한 권리의무의 주체가 되는 것이고, 다만 「민법」 제37조 및 공익법인법 제14조, 제16조 등에 따라 그 사무에 대하여 주무관청으로부터 검사, 감독 등 일정한 통제를 받는다고 할 것입니다.
그런데, 김포시 조례안에서는 기존에 관련 법령에 따라 설립된 김포장학회에 대하여 그 설립 및 운영에 관한 사항을 새로이 정하면서, 임원의 구성(제6조), 공익법인법에 따라 주무관청이 승인하는 사항 등에 대한 김포시장의 사전승인(제12조), 재단의 업무·회계 등에 대한 김포시의 감독·검사 및 출연금 반환 명령(제13조) 등의 규정을 두는 등 주무관청이 아닌 김포시에서 김포장학회를 포괄적으로 통제하는 내용을 담고 있는바, 김포시가 재단의 실질적 설립자이자 출연자로서 이러한 지도·감독권을 행사할 수 있다고 보아 이러한 지도·감독권에 기하여 조례안을 제정하는 것으로 볼 여지도 있습니다. 그러나, 「민법」과 공익법인법에 따르면 재단법인 출연자가 그 출연법인을 지도·감독할 수 있는 근거가 명시적으로 규정되어 있지 않고, 이러한 내용을 조례로 정하도록 위임한 바도 없으며 「민법」 제40조 및 제43조와 공익법인법 제3조에서는 법인의 감사, 임원의 임면, 그 밖의 운영에 관한 사항 등을 ‘정관’에 기재하도록 정하도록 하고 있으므로, 원칙적으로 이와 같은 내용은 주무관청의 승인을 거쳐 법인의 이사회에서 정관으로 정할 사항인바, 이를 해당 재단법인에 출연한 지방자치단체의 조례로 정하는 것은 「민법」과 공익법인법 등에 따른 법인제도의 취지에 부합하지 않는 측면이 있습니다.
아울러, 이 사안에서 문제되는 조례안의 내용과 김포장학회의 정관이 배치될 경우에는 위와 같은 이유로 조례의 규정 자체만으로는 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려워, 조례안 의 실효성에도 의문이 있습니다.
다만, 이러한 조례안의 내용을 지방자치단체가 해당 재단법인의 실질적 설립자이자 출연자로서 그 목적과 활동에 대한 설립자 혹은 출연자의 의지를 규정한 것으로 볼 경우, 즉, 재단법인의 출연자로서 재단법인의 운영에 관한 자기구속적 기준을 정하여 향후 김포장학회의 정관에 반영될 수 있도록 조례에 명시하는 의미를 가지는 것으로 본다면, 조례로 이와 같은 규정을 두는 것이 반드시 상위법령에 위배된다고 단정하기는 어려울 것으로 보입니다.
따라서, 「민법」 및 공익법인법에 따른 김포장학회의 운영에 관한 사항 및 그에 대한 김포시의 지도·감독에 관한 사항을 김포시 조례로 규정하는 것은 「민법」과 공익법인법 등에 따른 법인제도의 취지에 비추어 바람직하다고 할 수는 없고, 해당 조례의 규정 자체로 그와 배치되는 정관의 효력을 배제할 수 있다고 보기도 어려우나, 김포장학회의 실질적 설립자이자 출연자로서 김포시의 의지를 확인·명시하는 차원에서 이러한 내용을 조례로 규정하는 것이 불가능하다고 할 수는 없을 것입니다.
다. 질의 라에 대하여
공익법인법 제13조제1항에 따르면 해산한 공익법인의 남은 재산은 ‘정관으로 정하는 바에 따라’ 국가나 지방자치단체에 귀속된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 국가나 지방자치단체에 귀속된 재산은 공익사업에 사용하거나 이를 유사한 목적을 가진 공익법인에 증여하거나 무상대부(無償貸付)하도록 하고 있는데, 위 규정들의 취지는 「민법」 제80조제1항에 따라 해산한 법인의 재산은 정관으로 정한 자에게 귀속하는 것이 원칙이나, 공익법인이 해산할 경우 그 법인의 공공성ㆍ공익성을 감안하여 법률에서 직접 그 귀속주체와 사용 용도를 정하되 그 밖에 구체적인 해산 공익법인의 남은 재산의 처분에 관한 것은 정관에 맡기도록 하고 있는 것입니다.
그렇다면, 김포장학회가 해산할 경우에는 공익법인법 제13조제1항에서 명시적으로 규정한 바에 따라 그 잔여재산을 ‘정관으로 정하는 바에 따라’ 국가나 지방자치단체에 귀속되도록 하여야 할 것인바, 조례로 이러한 내용을 규정하더라도 그 규정에 따라 잔여재산이 귀속되는 것은 아니고, 해당 내용을 재단법인의 정관으로 정하여야만 효력이 있다고 할 것입니다.
따라서, 김포장학회가 해산하는 경우 그 잔여재산은 공익법인법 제13조제1항에 따라 김포장학회의 정관으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 것이지 조례안으로 정하는 바에 따라 귀속되는 것은 아닙니다.
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