이유
가. 질의 가에 대하여
「영유아보육법」제6조는 보육에 관한 각종 정책·사업·보육지도 및 어린이집 평가인증사항 등을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도·특별자치도(이하 “시·도”라고 함) 및 시·군·구에 지방보육정책위원회를 두도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제7조에서는 이러한 보육정책위원회가 심의하는 사항에 대하여 구체적으로 규정하고 있습니다.
한편, 「영유아보육법」제24조제2항에 따르면 국가나 지방자치단체는 같은 법 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있는데, 이러한 운영위탁의 절차에 관한 사항을 규율하고 있는 같은 법 시행규칙 제24조를 살펴보면, 국공립어린이집의 운영을 위탁받으려는 자가 제출한 위탁신청서를 받은 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 보육정책심의위원회의 심의를 거쳐 수탁기관을 결정(제4항)하도록 하고(다만, 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 「사회복지사업법 시행규칙」제22조의2제2항에 따른 수탁선정심의위원회의 심의를 거치는 경우 지방보육정책심의위원회의 심의를 갈음하여 수탁기관을 결정할 수 있음) 있으므로 공립어린이집의 운영위탁을 위해서는 지방보육정책심의위원회 혹은 수탁자선정심의위원회의 심의를 반드시 거쳐야 하는 것으로 보입니다.
그런데, 「부산광역시 연제구 보육계획수립 및 공립어린이집 관리 조례(안)」(이하 “조례안”이라고 함) 제5조제2항에서 “(위탁)기간 만료 시에 해당 공립어린이집의 운영실적평가 및 연제구의회 상임위원회 평가의견 모두가 적합하다고 판단하는 경우에 한해 보육정책위원회의 심의를 거쳐 재위탁할 수 있다”고 규정하게 되는 경우 해당 공립어린이집의 운영실적평가 및 연제구의회 상임위원회 평가의견에 따라 사전에 보육정책위원회의 심의 대상여부를 결정하게 됨으로써 상위법령과 달리 지방보육정책위원회의 심의사항을 제한하게 되는 결과가 되는바, 이는 영유아보육법령의 위임범위를 벗어난다고 할 것입니다.
특히, 「영유아보육법 시행규칙」제24조의 국공립어린이집 운영위탁 내용을 구체적으로 살펴보면, 공립어린이집의 운영위탁과 관련하여 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 운영위탁하기 이전에 미리 위탁의 기준, 절차 및 방법 등을 공고(제1항)하도록 하고, 위탁신청서를 제출(제2항)받으며 보육정책위원회의 심의를 거쳐 수탁기관을 결정하는 주체(제4항)도 시·도지사 또는 시장·군수·구청장임을 비추어 볼 때, 공립어린이집의 운영위탁은 지방자치단체의 의회보다는 “시·도지사 또는 시장·군수·구청장”이 주도적으로 결정하도록 하고 있으므로 조례안 제5조제2항에서 “연제구의회 상임위원회 평가의견”에 적합하다고 판단하는 경우에 한해 보육정책위원회 심의에 회부할 수 있도록 하여 재위탁 가능성을 사전에 배제시키는 것은 위와 같은 지방자치단체의 장의 권한을 과도하게 침해할 가능성이 있다고 할 것입니다.
따라서, 「부산광역시 연제구 보육계획수립 및 공립어린이집 관리 조례(안)」제5조제2항의 “기간 만료 시에 해당 공립어린이집의 운영실적평가 및 연제구의회 상임위원회 평가의견 모두가 적합하다고 판단하는 경우에 한해 보육정책위원회 심의를 거쳐 재위탁할 수 있다”는 내용을 신설하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
우선, 「부산광역시 연제구 보육계획수립 및 공립어린이집 관리 조례(안)」(이하 “조례안”이라고 함) 제7조제1항제1호 내지 제6호에는 보육사업의 기본방향, 어린이집의 설치 및 수급에 관한 사항, 보육교직원에 관한 사항, 어린이집 운영 및 평가에 관한 사항, 보육비용에 관한 사항, 그 밖에 영유아보육에 관하여 필요한 사항을 포함하여 연제구청장이 보육계획을 수립하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 연제구청장이 5년마다 보육계획을 수립하고, 매년 2월 말일까지 연도별 시행계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 「영유아보육법 시행령」제19조제1항 및 제2항의 내용과 동일합니다.
이와 같이 조례의 규정이 법령에 규정된 내용을 단순히 확인하는 것에 불과한 경우에는 상위법령에 위배된 것으로 볼 수 없어 위법하다고 할 수는 없으나 법령이 개정되거나 폐지될 경우 법령과 조례의 내용이 불일치하게 되는 문제점이 발생할 수 있고, 입법경제적인 면에서도 문제가 있다고 할 것이므로 이러한 내용의 조례를 제정하는 것은 입법체계상 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
다음으로, 조례안 제7조제1항제7호의 “어린이집의 설치 및 수급에 관한사항 중 어린이집 신규 인가 제한은 연제구 보육시설(어린이집 및 유치원을 포함함)의 보육정원 합계가 당해연도 연제구 총 보육대상아동수의 70퍼센트를 초과하는 경우에만 수립할 수 있다”는 내용은 조례에서 사전적으로 어린이집의 설치 및 수급에 관한 사항에 대한 보육계획의 범위를 한정하는 것으로서「영유아보육법」제11조제1항에서 부여된 시·도지사 및 시장·군수·구청장의 보육계획 수립·시행권한을 지나치게 제한하는 것으로 보이는바, 이러한 내용을 조례로 규정하는 것도 역시 허용되지 않는다고 할 것입니다.
따라서, 조례로 「부산광역시 연제구 보육계획수립 및 공립어린이집 관리 조례(안)」제7조와 같은 내용을 규정할 수는 없는 것으로 보입니다.
다. 질의 다에 대하여
「영유아보육법」제6조에 따른 보육정책위원회의 구성에 대하여는 같은 법 시행령 제6조가 구체적으로 규정하고 있는데, 지방보육정책위원회의 위원장 및 부위원장은 위원 중에 호선하고, 위원은 법 제6조제2항에 따른 보육전문가, 어린이집의 원장 및 보육교사 대표, 보호자대표 또는 공익을 대표하는 자, 관계 공무원 중에서 해당 지방보육정책위원회가 속하는 지방자치단체의 장이 위촉하거나 임명하는 사람이 되도록 하면서 위원의 구성비율은 보건복지부장관이 따라 정하도록 하고 있습니다.
반면, 영유아보육법령에서는 지방보육정책위원회의 위원 구성과 그 구성비율에 대하여 조례에서 별도로 규정할 수 있도록 위임하고 있지 않은데, 이는 보육에 관한 각종 정책·사업·보육지도 및 어린이집 평가인증사항 등을 심의하는 중요한 기능을 하고 있는 보육정책위원회에 있어서 지방자치단체에서 자율적으로 정하도록 하기 보다는 법령에서 직접 정하거나 보건복지부장관이 따라 정하도록 함으로써 보육정책위원회의 공정한 운영을 담보하고자 하는 취지라고 보입니다.
물론, 「지방자치법」제9조제2항제5호가목에서 “유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도”를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있고, 「영유아보육법」제12조에서 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치·운영하여야 한다고 규정하고 있는바, 공립어린이집 설치·운영 등에 관한 사항은 지방자치단체의 사무이고, 반드시 법령의 개별위임이 있을 때에만 조례를 규정할 수 있는 것은 아니므로 공립어린이집 설치·운영 등에 관한 사항을 조례로 규정하는 것이 불가능한 것은 아닙니다.
그러나, 「지방자치법」제22조는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있도록 하고 있으므로, 조례에서 법령의 범위를 벗어나는 내용을 규정할 수는 없다고 할 것인데, 해당 조례안에서 상위법령과 달리 보육정책위원회 위원이 될 수 있는 자와 관련하여 “구의회의원”을 추가시키고, 무엇보다 위원회를 구성하는 위원의 인원수까지 조례로 한정하는 것은 「영유아보육법 시행령」제6조제3항의 범위를 벗어난 것으로 보일 뿐만 아니라 보육정책위원회의 구성 등에 대해 자세하게 규율하고 있는 영유아보육법령의 취지에도 위배될 소지가 크다고 할 것입니다.
따라서, 조례로 「부산광역시 연제구 보육계획수립 및 공립어린이집 관리 조례(안)」제9조와 같은 내용을 규정할 수는 없는 것으로 보입니다.
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