이유
가. 질의 가에 대하여
「헌법」 제117조제1항과 「지방자치법」 제22조에 따라 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙이 아닌 한, 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 여기서 ‘그 사무’에는 지방자치단체의 자치사무 즉, 지방자치단체의 존립을 위한 사무 및 주민의 복리를 증진시키기 위하여 행하는 사무 등이 포함되고, 또한 여기서 ‘법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있다는 것’은 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 개개의 법률에 특별한 규정이 없다고 하더라도 조례를 제정할 수 있다는 의미입니다.
구 「도시공원법」(2005. 10. 1. 법률 제7476호로 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제12조의2 뿐만 아니라 현행의 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조를 보더라도 녹지의 점용허가는 당해 녹지를 관리하는 당진군수의 권한으로 보이고, 「지방자치법」 제9조제2항제4호카목에서는 자치사무의 하나로 도시공원, 녹지의 설치 및 관리를 규정하고 있으므로, 도시공원 또는 녹지의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 법률규정이 삭제되었더라도 도시공원, 녹지의 설치 및 관리가 시·군의 업무임을 감안할 때 종전의 조례가 당연히 효력을 상실하는 것은 아니라 할 것입니다.
다만, 법률 및 법률의 위임에 따른 대통령령 등 하위법령에서 규율하고 있는 사항을 조례에서 정하고자 할 때에는 「지방자치법」 제22조에 따라 당해 법령의 범위를 벗어나서는 안 될 것인바, 이 사안의 경우 녹지의 점용허가 대상 및 기준에 관해서는 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조 및 같은 법 시행령 제44조 등에서 이미 규율하고 있으므로 그 규율 범위를 벗어나지는 않아야 할 것이지만, 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」이 당해 법령의 범위를 벗어나지 않는 한 효력을 상실하는 것은 아니라 할 것입니다.
따라서, 법령의 명시적인 위임이 없더라도 법령에 위반되지 않은 범위에서 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례」를 제정할 수 있다고 할 것이고, 위 조례의 위임이 있거나 위 조례를 집행하기 위하여 필요한 경우에는 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」 역시 제정할 수 있다 할 것이므로, 비록 도시공원 또는 녹지의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 구 「도시공원법」 제30조가 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(2005. 10. 1. 시행된 법률 제7476호)로 전부개정되면서 삭제되었다고 하더라도 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」의 효력이 당연히 상실되었다고 할 수는 없습니다.
한편, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제41조에서는 점용료의 금액과 그 징수방법에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정한데 반하여, 같은 법 제38조에서는 녹지점용허가의 대상 및 기준에 대해서는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어 녹지점용허가의 전국적·통일적 집행의 필요성을 중시한 것으로 보이는 측면이 있고, 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 ‘법령’의 범위 안에서 그 사무에 대하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으나, 동 규정에서 말하는 ‘법령’에는 법률 이외에 대통령령, 총리령 및 부령 등 법규명령과 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 구체적 사항을 정하는, 즉 법규명령으로서 기능하는 행정규칙을 포함하고 있을 뿐이므로(헌재 2002. 10. 31. 결정 2001헌라1 참조), 법령의 위임이 없이 만들어진 것으로서 내부지침의 성격을 갖은 훈령은 여기서 말하는 ‘법령’에 해당한다고 할 수는 없습니다.
따라서, 자치사무의 처리에 관한 권한을 가지고 있는 지방자치단체로서는 법령의 위임이 없이 만들어진 것으로서 내부지침의 성격을 갖는 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」(국토해양부훈령 제2009-339호)과 관련하여 그 내용이 합리적이라면 가급적 존중하여야 할 것이지만, 단지 위 지침과 다른 내용을 규정한 부분이 있다 하여 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」의 효력이 당연히 상실된다고 할 수는 없습니다.
나. 질의 나에 대하여
녹지의 결정으로 인하여 지적법에 의한 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」별표 2 제2호아목에 따라 녹지점용허가를 하면 되나, 이 사안과 같이 지목이 임야인 경우는 위 별표 2 제2호아목을 적용할 수는 없고, 같은 호 나목단서의 적용이 문제될 뿐입니다.
그런데, 단서가 적용되기 위해서는 본문의 적용이 전제되어야 하므로, 비록 이 사안이 위 별표 2 제2호나목 단서가 규정하고 있는 바와 같이 공단조성으로 맹지가 된 토지에 해당한다고 하더라도 이면도로가 도시계획으로 결정되지 아니한 경우라면 위 별표 2 제2호 나목 본문이 적용되지 않으므로, 본문을 떠나 단서만 적용하는 것은 불가능하다고 할 것입니다.
설령, 「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」별표 2 제2호 나목단서의 규정취지가 공단조성으로 맹지가 된 토지의 진출입로 개설에 대한 기준을 완화하려는 것이라고 하더라도, 조문구조가 현재와 같이 별표 2 제2호 나목단서의 형태로 규정되어 있는 이상은 달리 해석하기는 어렵습니다.
따라서, 이면도로가 도시계획으로 결정되지 아니한 경우에는 공단조성으로 맹지가 된 토지(지목이 임야임)라도「당진군 도시공원 및 녹지 등 관리에 관한 조례 시행규칙」 별표 2 녹지점용허가 세부기준 제2호 나목 단서를 적용할 수는 없는 것으로 보입니다.
한글
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