이유
「문화예술진흥법」 제9조에 따르면 일정한 종류 또는 규모이상의 건축물을 건축하려는 자는 건축비용의 일정 비율에 해당하는 금액을 회화ㆍ조각ㆍ공예 등 미술장식에 사용하여야 하고, 같은 법 시행령 제13조제1항에 따르면 미술장식을 설치할 의무가 있는 건축주는 지방자치단체의 장에게 해당 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정·평가를 신청하여야 하며, 같은 조 제2항에 따르면 지방자치단체의 장은 해당 미술장식의 가격 및 예술성 등을 공정하고 객관적으로 감정·평가하여 그 결과를 건축주에게 알려야 하는바, 이와 같은 규정을 종합하여 볼 때 미술장식의 설치의무 및 그 선택의 권리는 원칙적으로 건축주에게 있다 할 것이고, 지방자치단체의 장은 건축주가 선정하여 평가를 의뢰한 미술장식의 가격 및 예술성에 대하여 감정·평가 및 그 결과의 통지를 할 수 있을 뿐입니다.
즉, 「문화예술진흥법」 제9조 및 같은 법 시행령 제13조 등에서는 미술장식을 설치하는 의무를 개별 건축주에게 부과하면서 미술장식의 종류 및 설치장소의 결정이나 작가의 선정 등은 건축주의 자유로운 의사에 맡긴 것으로 보아야 하고 이는 건축주의 사유재산권의 행사에 속하는 것이라 할 것이므로, 법령의 근거도 없이 건축주에게 미술장식의 설치비용을 지방자치단체의 금고에 예치하도록 하고, 미술장식도 건축주의 의사를 배제한 채 지방자치단체가 공모를 통하여 선정할 수 있도록 하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(법제처 해석례 05-0144, 06-0127 참조).
비록 「문화예술진흥법 시행령」 제13조제3항에서 “미술장식의 설치·절차 등에 필요한 그 밖의 사항은 지방자치단체의 조례로 정한다”고 규정하고 있으나, 「문화예술진흥법 시행령」 제13조제1항 및 제2항의 규정에 비추어 볼 때 같은 조 제3항에 따른 조례로써 앞서 본 바와 같이 건축주의 기본적인 권리를 제한하는 사항까지 정하도록 허용한 것으로 보기는 어렵습니다.
따라서, 「문화예술진흥법」 제9조제1항에 따라 미술장식을 설치할 의무가 있는 건축주에게 미술장식 설치에 따른 금액을 미리 지방자치단체의 금고에 예치하게 하고, 예치된 금액으로 작품모집 공고를 하여 접수된 미술장식을 지방자치단체의 미술장식심의위원회에 회부하여 심의를 거쳐 선정된 미술작품을 설치하도록 하는 조례는 「문화예술진흥법 시행령」 제13조 등 상위법령에 위반될 여지가 있습니다.
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