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• 질의요지

  
  

  
  개정 「고성군 건축 조례」(2022. 9. 21. 강원특별자치도고성군조례 제2629호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다) 시행 전에 건축허가를 신청하여 해당 조례 시행 이후 같은 조례 부칙 제2조제1항 본문에 따라 종전 규정을 적용받아 건축허가를 받은 자는 이후 해당 건축허가에 대한 변경허가를 신청하여 그 변경허가를 받는 경우에도 같은 조례 시행 전의 종전 규정을 적용받는지(각주: 해당 조례 부칙 제2조제1항 단서에 해당하지 않는 경우를 전제로 함)?
  
  
  

• 의견

  
  

  
  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  
  
  

• 이유

  
  

  
  개정 「고성군 건축 조례」(2022. 9. 21. 강원특별자치도조례 제2629호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 “개정고성군조례”라 한다)에서는 「건축법 시행령」 제86조제3항제2호가목의 위임에 따른 건축물 간 이격거리 기준을 종전보다 강화하는 내용 등을 규정하면서, 같은 조례 부칙 제2조제1항 본문에서는 개정고성군조례 시행 전에 건축허가 등을 신청 중인 건축물과 건축허가를 받아 건축 중인 건축물은 종전의 규정을 따른다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 개정고성군조례 시행 전의 규정을 적용받아 건축허가를 받은 자가 이후 해당 건축허가에 대한 변경허가를 신청하는 경우 개정고성군조례 부칙 제2조제1항 본문에 따라 종전의 규정을 적용받는지, 아니면 변경허가를 받는 당시의 규정을 적용받는지 문제됩니다.
  
  먼저, 「행정기본법」 제14조제2항에서는 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등(같은 법 제2조제1호나목에 따라 지방자치단체의 조례 및 규칙을 포함하며, 이하 같다)에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다고 규정하고 있어, 신청에 따른 처분의 경우 처분 당시의 법령등이 적용되는 것이 원칙이고, 이러한 처분시법주의의 예외로서 법령등에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하려면 법령등을 개정하면서 부칙 규정에 종전의 법령등을 적용하도록 하는 등의 규정을 두어야 할 것인바(각주: 법제처, 『행정기본법 해설서(2021)』, 156쪽, 법제처 2024. 6. 12. 의견제시 24-0101 참조), 이 사안에서 개정고성군조례 부칙 제2조제1항 본문이 건축허가의 변경허가를 하는 당시의 규정을 적용하지 않게 하는 “특별한 규정”에 해당하는지 살펴볼 필요가 있습니다.
  
  일반적으로 경과조치란 법령이 개정되어 새로운 법질서가 마련된 경우에 제도의 변화와 법적 안정성을 조화시키기 위하여 일정한 사람이나 사항에 대하여 구법의 규정을 적용하도록 한 규정인데, 개정고성군조례 부칙 제2조제1항 본문의 경과조치는 같은 조례 시행 전에 건축허가 등을 신청하거나 건축허가를 받아 건축 중인 건축물에 대해 종전의 규정을 적용하도록 하여 종전 법률관계에 의해 형성된 신뢰를 보호하려는 취지에서 규정된 것으로 보이는바, 해당 경과조치 규정은 이러한 입법취지를 훼손하지 않는 범위에서 적용되도록 한정적으로 해석하는 것이 바람직할 것입니다(각주: 법제처 2017. 9. 13. 회신 17-0316 해석례 참조).
  
  그런데, 「건축법」 제16조제1항에 따른 건축허가의 변경허가는 기존 건축허가의 내용을 변경하여 다시 허가를 하는 것으로서, 그 변경허가 당시의 법령을 기준으로 해당 건축의 적법 여부 등을 원점에서 재검토한 후 요건을 충족한 경우에만 변경허가가 이루어지게 되므로, 건축허가의 변경허가는 기존 건축허가와는 다른 새로운 허가라는 실질을 가지는 것으로 보이는바(각주: 법제처 2017. 7. 3. 회신 17-0178 해석례 참조), 개정고성군조례 부칙 제2조제1항 본문은 같은 조례 시행 전에 건축허가를 신청한 자에 대해 같은 조례 시행 이후에도 허가를 신청할 당시의 종전 규정에 따라 건축허가를 받을 수 있도록 허용해 주려는 취지일 뿐 종전 규정에 따라 건축허가를 받은 자가 개정고성군조례 시행 이후에 신청하는 변경허가에 대해서까지 종전 규정에 따른 지위를 허용해 주려는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이므로, 개정고성군조례 부칙 제2조제1항 본문은 「행정기본법」 제14조제2항의 “특별한 규정”에 해당하는 것으로 보기 어렵습니다.
  
  따라서, 이 사안의 경우 변경허가를 받는 당시의 규정을 적용받아야 할 것으로 보입니다.
  
  
  【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
  개정 「고성군 건축 조례」(2022. 9. 21. 강원특별자치도조례 제2629호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말함)
  부 칙
  제2조(경과조치) ① 이 조례 시행 전에 건축허가(건축신고 및 용도변경을 포함한다. 이하 같다) 등을 신청 중인 건축물과 건축허가를 받아 건축 중인 건축물은 종전의 규정에 따른다. 다만, 종전의 규정이 개정규정과 비교하여 건축주·시공자 또는 공사 감리자에게 불리한 경우에는 개정규정을 따른다.
  ② (생 략)
  
  「행정기본법」
  제14조(법 적용의 기준) ① (생 략)
  ② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
  ③ (생 략)