이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정·개정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 의미한다고 할 것이므로 지방자치단체가 조례를 제정·개정하기 위해서는 조례로 정하려는 사항이 법령에 위반되지 않아야 할 것이며(각주: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조), 이 법령에는 상위법령과 결합하여 법규명령으로서 기능을 하는 행정규칙인 이른바 ‘법령 보충적 행정규칙’이 포함된다고 할 것입니다(각주: 법제처 2019. 9. 26. 의견제시 19-0275; 법제처, 『2022년 자치법규 입안 길라잡이』, 2022, 43쪽 참조).
먼저, 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 한다) 제6조제1항 각 호 외의 부분에서는 해양수산부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장을 “공유수면관리청”이라 약칭하고 있고, 제8조제1항 본문에서는 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 신·재생에너지 설비, 건축물, 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위(제1호) 등을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 “점용·사용”이라 한다)의 허가(이하 “점용·사용허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항에서는 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하는 경우 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 어업인 등 이해관계자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, 공유수면법 제8조제7항의 위임에 따라 마련된 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」 제9조의2에서는 공유수면관리청은 공유수면의 점용·사용허가를 하는 경우 공유수면법 제8조제7항에 따라 공고 및 열람(제1호) 등의 방법으로 어업인 등 이해관계자의 의견을 듣도록 하고 있고(제1항), 제2항부터 제5항까지에서는 의견 수렴 절차 등에 대하여 정하고 있으며, 제6항에서는 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 공유수면의 점용·사용허가에 관한 이해관계자의 의견 수렴에 필요한 사항은 해양수산부장관이 정하여 고시한다고 규정하고 있는 한편, 그 위임에 따라 마련된 「공유수면 관리 및 매립에 관한 업무 처리 규정」(이하 “해양수산부고시”라 한다) 제14조의2제1항에서는 공유수면관리청은 공유수면법 제8조에 따른 공유수면 점용·사용허가를 하려는 경우 공유수면 점용·사용의 목적, 규모 및 방법 등을 고려할 때 해당 공유수면 점용·사용이 해양환경·자연경관·해상교통·수산업 및 기타 공유수면의 관리·운영 등에 영향을 미칠 가능성(제1호), 해당 점용·사용으로 인하여 이해관계자 간 갈등이 발생할 가능성(제2호), 공유수면 점용·사용 목적사업 추진 과정에서 법 또는 다른 법률에 따른 절차를 통한 이해관계자의 이견 해소 정도(제3호) 및 그 밖에 공유수면관리청장이 고려할 필요가 있다고 인정하는 사항(제4호)을 고려하여 공유수면법 제8조제7항에 따른 이해관계자 의견 수렴 여부를 결정해야 한다고 규정하고 있습니다.
살피건대, 공유수면법 제8조제7항에서는 공유수면관리청이 점용·사용허가를 할 때 예외 없이 그 점용·사용허가와 관련된 이해관계자의 의견을 듣도록 하고 있는 것이 아니라 공유수면관리청이 어업피해의 예방 등을 위하여 “필요하다고 인정하는 경우” 이해관계자의 의견을 듣도록 하여 문언상 공유수면관리청에 의견 수렴 여부에 대한 재량권을 부여하는 형식을 취하고 있음이 명백하고, 해양수산부고시(각주: 해양수산부고시는 비록 행정규칙이라고 할지라도 이는 공유수면법령의 위임에 따라 공유수면의 점용·사용허가에 관한 이해관계자의 의견 수렴에 필요한 사항을 보충·구체화하기 위하여 제정된 것이므로 공유수면법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능을 한다고 보아야 할 것임.) 제14조의2제1항에서도 공유수면관리청이 공유수면의 점용·사용허가를 하기 전 이해관계자의 의견을 들을지 결정할 때 고려해야 할 사항을 규정하고 있을 뿐인 점 등에 비추어 볼 때, 공유수면법 및 그 하위법령에서는 공유수면의 점용·사용허가를 할 때 이해관계자의 의견을 들을지에 관한 판단 권한을 공유수면관리청에 부여하고 있는 것으로 보이는바, 공유수면의 점용·사용허가 신청 대상이 일정한 사유에 해당하면 군산시장의 판단 여지없이 반드시 이해관계자의 의견을 듣게 하도록 조례에 규정하는 것은 이해관계자 의견 수렴 여부에 관한 공유수면관리청의 재량권을 제약하는 것으로서 상위법령에 위배될 소지가 있어 보입니다(각주: 법제처 2024. 2. 29. 의견제시 24-0043 참조).
따라서, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」
제8조(공유수면의 점용·사용허가) ① ~ ⑥ (생 략)
⑦ 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하는 경우 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 어업인 등 이해관계자의 의견을 들어야 하며, 점용·사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관(附款)을 붙일 수 있다.
⑧·⑨ (생 략)
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