이유
「지방자치법」 제28조제1항에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 법령의 범위란 법령에 위반되지 않는 범위 내를 의미하는바, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다.
이 사안은 안성시가 설치한 공립어린이집의 운영을 「영유아보육법」 제24조제2항에 따라 위탁받은 자가 연속하여 위탁받을 수 있는 횟수를 제한하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
「영유아보육법」 제12조제1항 본문에서 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치·운영하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조제2항 각 호 외의 부분 전단에서는 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 항 각 호 외의 부분 후단에서 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 같은 법 제24조제4항에서는 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
「영유아보육법 시행규칙」 제24조제7항에서는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 기존 수탁자의 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회 또는 수탁자선정심의위원회의 심의를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 8의2에서는 「영유아보육법」 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따라 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준을 정하고 있는바, 같은 표 제1호라목에서는 신청자격으로 국공립어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하며, 「영유아보육법」 제16조 및 제20조의 결격사유에 해당하는 자, 최근 5년 내 보육과 관련되는 법령 위반으로 국공립어린이집의 위탁이 취소되거나 해지된 자, 주된 사무소와 상근 인력이 없는 등 실체가 없는 법인 또는 단체, 그 밖에 지방자치단체의 장이 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 부적합하다고 인정하는 자에 해당하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
살피건대 공립어린이집의 운영을 위탁받은 자가 연속하여 위탁받을 수 있는 횟수를 정하는 것은 기존 수탁자가 다시 위탁받을 수 있는 기회를 제한하는 내용인바, 국공립어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체의 신청자격을 정한 「영유아보육법 시행규칙」 별표 8의2 제1호라목1)부터 4)까지에서는 종전의 위탁운영 횟수로 특정 운영체의 신청자격을 제한하고 있지 않고, 그러한 제한을 조례로 할 수 있도록 위임하고 있지도 않은 점, 같은 규칙 제24조제7항에서는 기존 수탁자가 보육 관련 사업 운영실적 등에 대한 심의를 통해 재위탁받을 수 있는 가능성을 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 조례에서 공립어린이집의 운영을 연속하여 위탁받을 수 있는 횟수를 제한하는 내용은 이러한 상위 법령의 규정 취지에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
따라서, 안성시가 설치한 공립어린이집의 운영을 「영유아보육법」 제24조제2항에 따라 위탁받은 자가 연속하여 위탁받을 수 있는 횟수를 제한하는 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「영유아보육법」
제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.
② 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 최초 위탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다.
1. 민간어린이집을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하여 국공립어린이집으로 전환하는 경우 기부채납 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자
2. 국공립어린이집 설치 시 해당 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상으로 사용하게 한 자
3. 「주택법」에 따라 설치된 민간어린이집을 국공립어린이집으로 전환하는 경우 전환하기 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자
③ (생 략)
④ 제2항과 제3항에 따른 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
「영유아보육법 시행규칙」
제24조(국공립어린이집의 운영위탁) ① ~ ⑥ (생 략)
⑦ 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 기존 수탁자의 제6항에 따른 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회 또는 수탁자선정심의위원회의 심의를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있다.
⑧·⑨ (생 략)
제24조의2(국공립 어린이집 위탁체 선정관리 기준) 법 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따른 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준은 별표 8의2와 같다.
■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 8의2]
국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준(제24조의2 관련)
1. 일반기준
가. ~ 다. (생 략)
라. 신청자격
국공립 어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하며 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여서는 아니 된다.
1) 법 제16조 및 법 제20조의 결격사유에 해당하는 자
2) 최근 5년 내 보육과 관련되는 법령 위반으로 국공립어린이집의 위탁이 취소되거나 해지된 자
3) 주된 사무소와 상근 인력이 없는 등 실체가 없는 법인 또는 단체
4) 그 밖에 지방자치단체의 장이 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 부적합하다고 인정하는 자
마. ~ 아. (생 략)
2. ~ 4. (생 략)
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