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• 질의요지

  
  

  어린이집 원장은 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  어린이집 원장은 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체에서 조례를 제ㆍ개정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
  
  「영유아보육법」 제10조에서는 어린이집(보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관을 말함(「영유아보육법」 제2조제3호))의 종류를 국공립어린이집, 사회복지법인어린이집, 법인ㆍ단체등어린이집, 직장어린이집, 가정어린이집, 협동어린이집 및 민간어린이집으로 분류하고 있습니다.
  
  그리고 「영유아보육법」 제28조제1항에서는 국가나 지방자치단체, 사회복지법인, 그 밖의 비영리법인이 설치한 어린이집과 대통령령으로 정하는 어린이집, 즉 법인ㆍ단체등어린이집, 가정어린이집 및 민간어린이집의 원장(「영유아보육법 시행령」 제21조의4)은 「국민기초생활 보장법」에 따른 수급자(제1호), 그 밖에 소득수준 및 보육수요 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 자의 자녀(제8호) 등에 해당하는 자가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조제2항에서는 사업주는 사업장 근로자의 자녀가 우선적으로 직장어린이집을 이용할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  
  한편 「영유아보육법」 제28조제1항제8호의 위임에 따른 「영유아보육법 시행규칙」 제29조제3항에서는 “보건복지부령으로 정하는 자의 자녀”로 「아동복지법」 제52조에 따른 아동복지시설에서 생활 중인 영유아(제1호), 자녀가 3명 이상인 가구의 영유아이거나 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하인 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아(제4호) 등을 규정하고 있습니다.
  
  그렇다면 「영유아보육법」에서는 직장어린이집의 사업주에게는 사업장 근로자의 자녀가 우선적으로 직장어린이집을 이용할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 것 외에 별도로 특정인이 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 하는 내용을 규정하고 있지 않고, 협동어린이집의 원장에게는 일정한 자가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 내용을 규정하고 있지 않습니다.
  
  그리고 「영유아보육법」 제28조제1항 및 「영유아보육법 시행규칙」 제29조제3항에서는 협동어린이집 및 직장어린이집을 제외한 나머지 어린이집 원장으로 하여금 자녀가 3명 이상인 가구의 영유아이거나 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하인 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아에게 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 규정을 두고 있으나, 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 규정을 두고 있지 않고, 같은 법에서는 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있는 자를 조례로 달리 정할 수 있도록 위임하고 있지도 않은 것으로 보여집니다.
  
  그렇다면 어린이집 원장으로 하여금 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 내용을 조례로 규정하는 것은 법률의 위임이 없이 어린이집 원장에게 의무를 부과하는 것으로 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
  
  따라서 어린이집 원장은 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 해야 한다는 내용을 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  
  【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
  「지방자치법」
  제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  
  「영유아보육법」
  제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1.ㆍ2. (생 략)
  3. “어린이집”이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 기관을 말한다.
  4.ㆍ5. (생 략)
  제10조(어린이집의 종류) 어린이집의 종류는 다음 각 호와 같다.
  1. 국공립어린이집 : 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ운영하는 어린이집
  2. 사회복지법인어린이집 : 「사회복지사업법」 에 따른 사회복지법인(이하 “사회복지법인”이라 한다)이 설치ㆍ운영하는 어린이집
  3. 법인ㆍ단체등어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치ㆍ운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집
  4. 직장어린이집 : 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원 및 국가나 지방자치단체의 장과 근로계약을 체결한 자로서 공무원이 아닌 자를 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집을 포함한다)
  5. 가정어린이집 : 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치ㆍ운영하는 어린이집
  6. 협동어린이집 : 보호자 또는 보호자와 보육교직원이 조합(영리를 목적으로 하지 아니하는 조합에 한정한다)을 결성하여 설치ㆍ운영하는 어린이집
  7. 민간어린이집 : 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집
  제28조(보육의 우선 제공) ① 국가나 지방자치단체, 사회복지법인, 그 밖의 비영리법인이 설치한 어린이집과 대통령령으로 정하는 어린이집의 원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 우선적으로 어린이집을 이용할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 「고용정책 기본법」 제40조제2항에 따라 고용촉진시설의 설치ㆍ운영을 위탁받은 공공단체 또는 비영리법인이 설치ㆍ운영하는 어린이집의 원장은 근로자의 자녀가 우선적으로 어린이집을 이용하게 할 수 있다.
  1. 「국민기초생활 보장법」에 따른 수급자
  2. 「한부모가족지원법」 제5조에 따른 보호대상자의 자녀
  3. 「국민기초생활 보장법」 제24조에 따른 차상위계층의 자녀
  4. 「장애인복지법」 제2조에 따른 장애인 중 보건복지부령으로 정하는 장애 정도에 해당하는 자의 자녀
  4의2. 「장애인복지법」 제2조에 따른 장애인 중 보건복지부령으로 정하는 장애 정도에 해당하는 자가 형제자매인 영유아
  5. 「다문화가족지원법」 제2조제1호에 따른 다문화가족의 자녀
  6. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 국가유공자 중 제3호의 전몰군경, 제4호ㆍ제6호ㆍ제12호ㆍ제15호ㆍ제17호의 상이자로서 보건복지부령으로 정하는 자, 제5호ㆍ제14호ㆍ제16호의 순직자의 자녀
  7. 제1형 당뇨를 가진 경우로서 의학적 조치가 용이하고 일상생활이 가능하여 보육에 지장이 없는 영유아
  8. 그 밖에 소득수준 및 보육수요 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 자의 자녀
  ② 사업주는 사업장 근로자의 자녀가 우선적으로 직장어린이집을 이용할 수 있도록 하여야 한다.
  ③ 제1항에 따른 보육의 우선제공 대상에 대한 적용 방법ㆍ기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
  
  「영유아보육법 시행령」
  제21조의4(보육의 우선 제공) 법 제28조 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 어린이집”이란 법 제10조제3호, 제5호 및 제7호에 따른 법인ㆍ단체등어린이집, 가정어린이집 및 민간어린이집을 말한다.
  
  「영유아보육법 시행규칙」
  제29조(보육의 우선 제공) ① 법 제28조제1항제4호에서 “보건복지부령으로 정하는 장애등급 이상에 해당하는 자” 및 같은 항 제4호의2에서 “보건복지부령으로 정하는 장애 정도에 해당하는 자”란 「장애인복지법 시행규칙」 별표 1에 따른 장애의 정도가 심한 장애인을 말한다.
  ② 법 제28조제1항제6호에서 “보건복지부령으로 정하는 자”란 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령」 별표 3에 따른 상이등급 중 1급부터 3급까지의 상이등급에 해당하는 사람을 말한다.
  ③ 법 제28조제1항제8호에서 “보건복지부령으로 정하는 자의 자녀”란 다음 각 호의 영유아를 말한다.
  1. 「아동복지법」 제52조에 따른 아동복지시설에서 생활 중인 영유아
  2. 부모가 모두 취업 중이거나 취업을 준비(보건복지부장관이 인정하는 경우로 한정한다) 중인 영유아
  3. 임신부의 자녀인 영유아
  4. 자녀가 3명 이상인 가구의 영유아이거나 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하인 자녀가 2명 이상인 가구의 영유아
  5. 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」 에 따른 북한이탈주민 및 그 자녀인 영유아
  6. 산업단지 입주기업체 및 지원기관 근로자의 자녀로서 산업단지에 설치된 어린이집을 이용하는 영유아
  7. 법인ㆍ단체 등이 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상임대하여 국공립어린이집으로 운영하는 경우 해당 법인ㆍ단체 등의 근로자 자녀로서 그 어린이집을 이용하는 영유아
  8. 「주택법」 제2조제3호에 따른 공동주택에 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제55조의2제3항에 따라 설치하여야 하는 어린이집의 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상임대하여 국공립어린이집으로 운영하는 경우 해당 공동주택의 거주자 자녀로서 그 어린이집을 이용하는 영유아
  ④ 법 제28조제1항에 따른 보육의 우선 제공 대상에 대한 적용 방법 및 기준은 별표 8의3과 같다.