기본정보

• 질의요지

  
  

  「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제10조에서 규정하고 있는 매장문화재 발굴조사 경비 지원 대상을 조례로 확대하여 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제28조제1항에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 법령의 범위란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하고 그 사무란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미합니다.
  
  매장문화재 발굴조사가 지방자치단체의 소관사무에 해당하는지 살펴보면, 매장문화재 발굴조사는 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령」 제7조제1항제4호에 따라 지표조사에 따른 문화재 보존 조치의 일환으로, 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 (이하 “매장문화재법”이라 한다) 제6조의2제1항 및 제7조제3항에서는 지표조사 및 지표조사에 필요한 비용의 지급 주체로 국가 및 지방자치단체를 규정하고 있고, 같은 법 제11조제3항 단서에서는 매장문화재 발굴에 사용되는 경비를 지원하는 주체로 국가 및 지방자치단체를 규정하고 있으며, 같은 법 제28조에서는 매장문화재의 기록을 작성ㆍ유지하고 그 포장된 지역에 대한 적절한 보호방안을 강구하는 주체로 국가 및 지방자치단체를 규정하고 있습니다.
  
  그리고 매장문화재법 제8조제3항에서는 매장문화재 유존지역에서 보호방안을 검토하여야 하는 주체로 지방자치단체의 장을 규정하고 있고, 「지방자치법」 제13조제2항제5호다목에서는 지방문화재의 지정ㆍ등록ㆍ보존 및 관리 사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있는 점을 고려할 때, 매장문화재 발굴조사에 관한 사무는 국가사무이자 지방자치단체의 자치사무로서의 성격도 함께 갖는다고 할 것입니다.
  
  한편 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 할 것입니다.
  
  따라서, 매장문화재 발굴조사에 관한 사무는 국가사무이자 지방자치단체의 자치사무로서 각 지방자치단체가 지역 실정에 맞게 지원하려는 것을 금지하려는 취지로 보이지는 않는바, 매장문화재 발굴조사 경비 지원 대상을 조례로 확대하여 규정하는 것이 매장문화재법에 위배된다고 하기는 어렵다고 할 것입니다.
  
  다음으로 지방자치단체의 재정에 관한 기본원칙을 정하고 있는 「지방재정법」 제17조제1항에서는 지방자치단체가 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있는 경우(제1호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등에 한하여 기부ㆍ보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다고 규정하고 있으므로 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정할 수 있는지 판단하기 위해서는 매장문화재 발굴조사 경비 지원이 「지방재정법」 제17조제1항에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
  
  「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률의 규정이 있는 경우”에 해당하기 위해서는 개별적인 법률상 근거가 필요한데, 이 사안의 경우는 매장문화재법 시행령 제10조에서 규정하고 있는 지원 대상보다 더 확대하여 지원을 하려는 것이고, 조례로 달리 규정할 수 있도록 위임하고 있지도 않으므로 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하지 않는다고 할 것입니다.
  
  그리고 매장문화재 발굴조사 경비를 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지 살펴보면, “지방자치단체가 권장하는 사업”인지 여부는 보조금 지출 대상의 성격, 실제 보조금이 지출될 사업의 내용, 해당 사업이 지방 재정에 미치는 영향, 해당 사업에 대해 지방자치단체 주민이 갖는 일반적 인식 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 사항이므로 귀 군의 정책적 판단에 따라 조례 입안 여부를 결정해야 할 것으로 보입니다.