이유
「문화재보호법」 제70조에서는 시ㆍ도지사(각주: 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사 또는 특별자치도지사를 말하며, 이하 같음)는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 않은 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재(각주: 「문화재보호법」 제23조부터 제26조까지의 규정에 따라 문화재청장이 지정한 문화재를 말하며(같은 법 제2조제3항제1호), 이하 같음)로 지정할 수 있다고 규정(제1항)하면서 시ㆍ도지정문화재 등의 관리 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제71조에서는 시ㆍ도지사의 관할구역에 있는 문화재의 보존ㆍ관리와 활용에 관한 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 시ㆍ도에 문화재위원회(이하 “시ㆍ도문화재위원회”라 한다)를 두도록 하면서(제1항), 그 조직과 운영 등에 관한 사항은 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용과 관련된 조사ㆍ심의에 관한 사항(제1호) 등을 포함하여 조례로 정하도록 규정(제2항)하고 있습니다.
그리고 「문화재보호법」 제35조제1항제1호에서는 국가지정문화재의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제74조제2항에서는 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정해제 및 관리 등에 관하여 제35조제1항 등을 준용하도록 하면서, 이 경우 “문화재청장”은 “시ㆍ도지사”로, “대통령령” 은 “시ㆍ도조례”로 본다고 규정하고 있으므로 지방자치단체에서는 시ㆍ도문화재위원회의 심의 사항 및 시ㆍ도지정문화재의 현상 변경허가에 필요한 구체적인 사항에 대해 조례로 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.
한편 「문화재보호법」 제8조에서는 문화재의 보전ㆍ관리 및 활용에 관한 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 문화재청에 문화재위원회를 둔다고 규정하면서 심의사항의 하나로 국가지정문화재의 현상변경에 관한 사항(제5호)을 규정하고 있기는 하지만 「문화재보호법」 제74조제2항에서 준용하고 있는 같은 법 제35조제1항에서는 현상 변경 허가 절차의 하나로 문화재위원회 심의를 명시적으로 규정하고 있지 않고, 같은 법 제71조에서도 시ㆍ도문화재위원회의 조직ㆍ운영 등에 관하여 조례에 포함하여야 할 사항으로 “시ㆍ도지정문화재의 현상변경에 관한 사항”을 특정하여 규정하고 있지는 않습니다.
그렇다면 지방자치단체에서 시ㆍ도지정문화재 현상변경 허가에 대해 조례로 규정하면서 시ㆍ도문화재위원회의 심의가 불필요할 것으로 판단되는 일정 요건에 해당하는 경우 시ㆍ도문화재위원회의 심의를 생략하고 허가 여부를 시ㆍ도지사가 결정할 수 있도록 규정하는 것은 「문화재보호법」 등 상위 법령에 반한다고 단정하기는 어려워 보입니다.
살피건대 「부산광역시 문화재 보호 조례 일부개정조례안」(이하 “부산시조례안”이라 한다) 제31조제3항에서는 “동일한 안건에 대해 (부산광역시문화재)위원회의 반복심의는 최초 회의를 포함하여 3회로 제한한다”고 규정하고 있는바, 해당 규정이 일정 요건에 해당하는 경우 시ㆍ도문화재위원회의 심의를 거치지 않고 부산광역시장이 현상변경 허가 여부를 결정할 수 있도록 하려는 취지라면 이는 상위 법령에 위반되는 것으로 보기는 어려울 것입니다.
반면 해당 규정이 일정 요건에 해당하는 경우 허가 절차를 진행하지 않고 내부 종결처리할 수 있도록 하기 위한 것이라면 이는 주민의 시ㆍ도지정문화재의 현상변경에 관한 권리를 제한하는 것에 해당하므로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정한 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 따라 상위 법령의 위임이 필요하다고 할 것입니다.
이와 관련하여 「민원 처리에 관한 법률」(이하 “민원처리법”이라 한다) 제23조제1항에서는 행정기관의 장은 민원인이 동일한 내용의 민원을 정당한 사유 없이 3회 이상 반복하여 제출할 경우에는 2회 이상 그 처리결과를 통지하고 그 후에 접수되는 민원에 대해 종결처리할 수 있도록 규정하고 있으나, 이러한 종결처리 대상에서 법령 등에서 정한 일정 요건에 따라 허가 등을 신청하는 것을 의미하는 법정민원(각주: 민원처리법 제2조제1호가목1))을 제외하고 있고, 달리 동일한 허가 등의 신청에 대해 자체적으로 검토를 종결할 수 있도록 하거나 구체적인 처리 절차를 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있는 내용은 없는 것으로 보입니다.
따라서 시ㆍ도지정문화재의 현상변경 허가가 3회를 초과하여 신청된 경우 시ㆍ도문화재위원회의 심의 등 허가 절차를 진행하지 않도록 조례에 규정하는 것이 내부종결처리를 할 수 있도록 하기 위한 것이라면, 이는 「지방자치법」과 민원처리법 등 상위 법령에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
〔별 첨〕
1.질의배경
○ 부산광역시에서는 부산광역시의회 소속 김부민 의원이 대표발의한 「부산광역시 문화재 보호 조례안」 내용 중 ‘동일한 안건에 대해 부산광역시문화재위원회의 반복심의를 3회로 제한하는 규정’이 상위 법령인 「문화재보호법」에 위반되는지 여부에 대해 의견제시를 요청함
2. 의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령
○ 관련법령
「문화재보호법」
제8조(문화재위원회의 설치) ① 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용에 관한 다음 각 호의 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 문화재청에 문화재위원회를 둔다.
5. 국가지정문화재의 현상변경에 관한 사항
제35조(허가사항) ① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 국가지정문화재(보호물ㆍ보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입ㆍ반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제70조(시ㆍ도지정문화재의 지정 및 시ㆍ도등록문화재의 등록 등) ① 시ㆍ도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있다.
⑥ 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시ㆍ도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시ㆍ도등록문화재의 관리, 보호ㆍ육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제71조(시ㆍ도문화재위원회의 설치) ① 시ㆍ도지사의 관할구역에 있는 문화재의 보존ㆍ관리와 활용에 관한 사항을 조사ㆍ심의하기 위하여 시ㆍ도에 문화재위원회(이하 “시ㆍ도문화재위원회”라 한다)를 둔다.
② 시ㆍ도문화재위원회의 조직과 운영 등에 관한 사항은 조례로 정하되, 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한다.
1. 문화재의 보존ㆍ관리 및 활용과 관련된 조사ㆍ심의에 관한 사항
제74조(준용규정) ② 시ㆍ도지정문화재와 문화재자료의 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제31조제1항ㆍ제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지, 제48조, 제49조 및 제81조를 준용한다. 이 경우 “문화재청장”은 “시ㆍ도지사”로, “대통령령”은 “시ㆍ도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.
「민원 처리에 관한 법률」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “민원”이란 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 것을 말하며, 그 종류는 다음 각 목과 같다.
가. 일반민원
1) 법정민원: 법령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ자치법규 등(이하 “관계법령등”이라 한다)에서 정한 일정 요건에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ특허ㆍ면허 등을 신청하거나 장부ㆍ대장 등에 등록ㆍ등재를 신청 또는 신고하거나 특정한 사실 또는 법률관계에 관한 확인 또는 증명을 신청하는 민원
제23조(반복 및 중복 민원의 처리) ① 행정기관의 장은 민원인이 동일한 내용의 민원(법정민원을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)을 정당한 사유 없이 3회 이상 반복하여 제출한 경우에는 2회 이상 그 처리결과를 통지하고, 그 후에 접수되는 민원에 대하여는 종결처리할 수 있다.
○ 자치법규
「부산광역시 문화재 보호 조례」
제1조(목적) 이 조례는 「문화재보호법」 제70조제6항에 따라 부산광역시지정문화재와 부산광역시문화재자료의 지정 및 해제절차, 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항과 같은 법 제71조제2항에 따라 부산광역시문화재위원회의 구성과 운영 등에 관한 사항 등 「문화재보호법」에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제12조(허가사항) ① 시지정문화재나 시문화재자료에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 해당 문화재의 종류, 지정번호, 명칭, 수량 및 소재지 등을 적은 허가신청서를 시장에게 제출하여야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 시지정문화재나 시문화재자료 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 규칙으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 구청장·군수의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 시지정문화재나 시문화재자료(보호물·보호구역과 시지정기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경[시지정기념물을 표본(標本)하거나 박제(剝製)하는 행위를 포함한다]하는 행위로서 규칙으로 정하는 행위
제27조(기능) 법 제71조제1항에 따른 위원회는 다음 각 호의 사항을 조사·심의한다.
4. 시지정문화재나 시문화재자료의 현상변경 및 시외반출 허가
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