이유
「지방자치법」 제23조에서는 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그리고 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것입니다.(각주: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결)
「식품위생법」 제36조, 제37조제4항, 같은 법 시행령 제21조제8호, 제25조제1항제8호에서는 식품접객업 중 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 위탁급식영업 및 제과점영업(이하 “휴게음식점영업등”이라 함)을 영업신고의 대상으로 규정하고 있고, 같은 법 제36조제1항에서는 식품접객업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 별표 14 제8호가목에서는 식품접객업의 공통시설기준을 규정하면서, 같은 목 5)가)에서 식품접객업의 공통시설기준에도 불구하고 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “지방자치단체장”이라 함)(각주: 시ㆍ도에서 음식물의 조리ㆍ판매행위를 하는 경우에는 시ㆍ도지사를 말하며[시행규칙 별표 14 제8호가목5)가) 참조), 이하 같음]이 시설기준을 따로 정할 수 있는 경우를 규정하고 있습니다.
그런데 위 각 규정에서 확인되는 바와 같이, 「식품위생법」 제36조제1항에서는 같은 법 시행규칙에 위임하는 사항이 “시설기준”임을 명확히 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 14의 제목(업종별시설기준)과 제8호의 제목에서도 “시설기준”이라는 용어를 사용하면서, 같은 호 가목에서는 식품접객업의 영업장, 조리장, 급수시설 및 화장실의 시설에 대한 기준을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 같은 호 가목5) 역시 공통시설기준의 특례라는 제목 하에 지방자치단체장이 “시설기준”을 따로 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 「식품위생법」 제36조제1항 및 같은 법 시행규칙 별표 14 제8호가목5)가)에서 지방자치단체장이 정할 수 있도록 한 사항은 식품접객업 영업에 필요한 물리적인 시설에 대한 기준이라 할 것이지, 영업신고를 한 자가 영업을 할 수 있는 기간에 대한 것으로 볼 수는 없습니다.
또한 「식품위생법」 제37조제4항, 같은 조 제12항제2호 및 같은 법 시행령 제25조제1항제8호에 따르면 휴게음식점영업등을 하려는 자의 영업신고는 이른바 수리를 요하는 신고에 해당한다고 할 것이므로, 해당 영업신고를 받은 지방자치단체장은 위 신고가 식품위생법령에서 정한 요건을 구비한 적법한 신고에 해당하면 식품위생법령과 입법 목적을 달리하는 다른 법령의 요건이 추가적으로 충족되어야 하는 등(각주: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결)의 특별한 사정이 없는 한 해당 신고를 의무적으로 수리하여야만 합니다.(각주: 대법원 1997. 8. 29. 선고 96누6646 판결)
나아가 「식품위생법」 제37조에서는 같은 조 제1항에 따른 영업허가에 대해서는 식품의약품안전처장 또는 지방자치단체장이 그 허가를 하는 때에 필요한 조건을 붙일 수 있도록 하는 규정을 두고 있으나(제2항), 휴게음식점영업등에 대하여 적용되는 같은 조 제4항의 영업신고의 경우에는 지방자치단체장이 영업신고 수리시 조건을 붙일 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않습니다.
따라서 위와 같은 관련 식품위생법령의 규정 및 식품위생법상 휴게음식점영업등의 신고의 법적 성격 등에 비추어 보면, 질의요지와 같은 사항은 장성군 규칙으로 정할 수는 없을 것으로 보입니다.
한편 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제8호가목5)가)(2)에서 지방자치단체장이 시설기준을 따로 정할 수 있는 경우로 “해수욕장 등에서 계절적으로 음식점영업을 하는 경우”를 규정하고 있고, 「식품위생법」 제43조에서 지방자치단체장이 영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는 데에 필요한 경우 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위를 제한할 수 있고(제1항), 그에 따른 제한 사항을 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정하도록 규정하고 있으므로(제2항), 질의요지와 같은 내용을 규칙으로 정할 수 있는 것으로 보아야 한다는 의견이 존재할 수 수 있습니다.
그러나 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제8호가목5)가)(2)는 다른 법령에 따라 음식점영업이 제한되지 않는 장소 중 해수욕장 등에서 계절적으로 음식점영업을 하려는 자가 영업신고를 하는 경우 그에 대한 시설기준을 지방자치단체장이 따로 정할 수 있음을 규정한 것으로 보아야 할 것이지, 위 규정이 영업신고를 한 자의 의사에 대한 고려 없이 한시적으로만 영업을 할 수 있도록 하는 내용을 부가하여 영업신고를 수리할 수 있는 권한을 지방자치단체장에게 부여한 것으로 보기는 어렵습니다.
또한 「식품위생법」 제43조는 지방자치단체장이 “영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는데 필요할 것”을 요건으로 “영업자” 중 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 등을 제한할 수 있도록 하는 규정인데, “영업자”란 영업허가를 받은 자나 영업신고 또는 영업등록을 한 자를 말하므로(「식품위생법」 제2조제10호), 위 규정이 일반적인 영업신고 수리에 관한 이 사안에 적용된다고 보기 어렵고, 나아가 같은 조 제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제28조에서는 같은 법 제43조제2항에 따라 조례로 영업을 제한하는 경우 영업시간의 제한은 1일당 8시간 이내로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 「식품위생법」 제43조가 질의요지와 같이 휴게음식점영업등의 신고 수리시 기간을 제한하여 한시적으로만 영업을 할 수 있도록 하는 근거가 된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
따라서 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제8호가목5)가)(2) 및 「식품위생법」 제43조를 근거로 질의요지와 같은 내용을 규칙으로 정할 수 있는 것으로 보아야 한다는 의견은 타당하지 않습니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제23조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.
「식품위생법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 5. 22., 2013. 7. 30., 2015. 2. 3., 2016. 2. 3., 2017. 4. 18., 2020. 12. 29.>
1. ∼ 9. (생 략)
10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.
11. ∼ 15. (생 략)
제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.>
1. ㆍ 2. (생 략)
3. 식품접객업
② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.
제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.>
② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.>
③ (생 략)
④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.>
⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.>
⑥ ∼ ⑪ (생략)
⑫ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고 또는 등록의 신청을 받은 날부터 3일 이내에 신고수리 여부 또는 등록 여부를 신고인 또는 신청인에게 통지하여야 한다. <신설 2018. 12. 11.>
1. 제3항에 따른 변경신고
2. 제4항에 따른 영업신고 또는 변경신고
3. 제5항에 따른 영업의 등록ㆍ변경등록 또는 변경신고
⑬ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제12항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부, 등록 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신고인이나 신청인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리하거나 등록을 한 것으로 본다. <신설 2018. 12. 11.>
제43조(영업 제한) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업 질서와 선량한 풍속을 유지하는 데에 필요한 경우에는 영업자 중 식품접객영업자와 그 종업원에 대하여 영업시간 및 영업행위를 제한할 수 있다. <개정 2019. 1. 15.>
② 제1항에 따른 제한 사항은 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한다. <개정 2019. 1. 15.>
「식품위생법 시행령」
제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010. 3. 15., 2011. 3. 30., 2013. 3. 23., 2013. 12. 30., 2016. 1. 22., 2017. 12. 12.>
1. ∼ 7. (생략)
8. 식품접객업
가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을 부어 주는 경우는 제외한다.
나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업
다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업
라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
마. 위탁급식영업: 집단급식소를 설치ㆍ운영하는 자와의 계약에 따라 그 집단급식소에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업
바. 제과점영업: 주로 빵, 떡, 과자 등을 제조ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업
제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. <개정 2016. 7. 26.>
1. 삭제 <2011. 12. 19.>
2. 제21조제2호의 즉석판매제조ㆍ가공업
3. 삭제 <2011. 12. 19.>
4. 제21조제4호의 식품운반업
5. 제21조제5호의 식품소분ㆍ판매업
6. 제21조제6호나목의 식품냉동ㆍ냉장업
7. 제21조제7호의 용기ㆍ포장류제조업(자신의 제품을 포장하기 위하여 용기ㆍ포장류를 제조하는 경우는 제외한다)
8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업
② (생 략)
제28조(영업의 제한 등) 법 제43조제2항에 따라 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구의 조례로 영업을 제한하는 경우 영업시간의 제한은 1일당 8시간 이내로 하여야 한다. <개정 2016. 7. 26., 2019. 7. 9.>
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