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안건번호 의견21-0025 요청기관 경기도 수원시 회신일자 2021. 3. 25.
안건명 지방자치단체의 장이 지방자치단체가 설치하거나 기부채납받은 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」제59조에 따른 공공공지를 사인(私人)에게 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지(「수원시 공공공지 관리에 관한 조례안」제7조제6호 등 관련)
  • 질의요지


    지방자치단체의 장이 지방자치단체가 설치하거나 기부채납받은 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치 기준에 관한 규칙」제59조에 따른 공공공지를 사인(私人)에게 사용ㆍ수익할 수 있도록 허가할 수 있다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?


  • 의견


    이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용은 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

  • 이유


    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제2조제6호 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호에서는 “공공공지”를 기반시설의 하나인 공간시설로 규정하고 있고, 제2조제13호 및 같은 법 시행령 제4조제1호에서는 “공공공지”를 공공용 시설인 공공시설의 하나로 규정하고 있으며, 국토계획법 제43조제2항의 위임에 따라 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설(이하 “도시ㆍ군계획시설”이라 한다)의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준에 필요한 사항을 정하고 있는 「도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 “도시ㆍ군계획시설규칙”이라 한다) 제59조 및 제60조에서는 “공공공지”를 시ㆍ군내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 설치하는 시설로 정의하면서 공공공지는 ‘공공목적을 위하여’ 필요한 최소한의 규모로 설치하여야 한다고 규정하고 있습니다.

    이처럼 국토계획법령 및 도시ㆍ군계획시설규칙에서 공공공지를 공공목적을 위하여 설치되는 기반시설 및 공공용 시설로 규정하고 있는데, 기반시설은 도시 공동생활을 위해 기본적으로 공급되어야 하지만 공공성이나 외부경제성이 크기 때문에 시설의 입지 결정, 설치 및 관리 등에 공공의 개입이 필요한 시설을 의미하는 것(각주: 대법원 2018. 7. 24. 선고 2016두48416판결 참조)이라는 점을 고려하면 지방자치단체가 직접 설치하거나 기부체납받은 공공공지는 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제5조제2항에 따른 공공용재산으로 행정재산에 해당하는 것으로 보입니다.

    그리고 국토계획법 제43조에서는 도시ㆍ군계획시설의 관리에 관하여 국토계획법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 그 지방자치단체의 조례로 도시ㆍ군계획시설의 관리에 관한 사항을 정하도록 위임(제3항)하고 있으므로 지방자치단체에서는 국토계획법령이나 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에는 공공공지의 관리에 대해 조례로 규정할 수 있다고 할 것입니다.

    그런데 국토계획법에서는 점용ㆍ사용 허가에 대하여 공동구(각주: 전기ㆍ가스ㆍ수도 등의 공급설비, 통신시설, 하수도시설 등 지하매설물을 공동 수용함으로써 미관의 개선, 도로구조의 보전 및 교통의 원활한 소통을 위하여 지하에 설치하는 시설물을 말함(국토계획법 제2조제9호).)에 대해서만 규정하고 있고, 기반시설이면서 공공시설에 해당하는 시설 중 도로나 공원ㆍ녹지 및 하수도 등에 대해서는 「도로법」 등 개별 법령에서 도로 등의 점용 허가 등에 대해 규정(각주: 도로의 경우에는 「도로법」제61조에서 도로관리청(도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로 도로의 구분에 따라 「도로법」 제23조에서 규정하는 국토교통부장관 및 지방자치단체장 중 어느 하나에 해당하는 기관)이 점용허가를 할 수 있도록, 공원과 녹지의 경우에는 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제24조 및 제38조에 따라 해당 공원 및 녹지를 관리하는 지방자치단체장이 점용허가를 할 수 있도록, 하수도의 경우에는 「하수도법」제24조에 따라 공공하수도관리청(공공하수도의 관할 지방자치단체의 장)이 점용허가를 할 수 있도록 규정하고 있음.)하고 있으나, 공공공지 자체에 대해서는 해당 시설의 점용이나 사용 허가 등에 대해 규정하는 개별 법령이 없습니다.

    한편 도시ㆍ군계획시설 규칙 제60조에서는 공공공지는 공공목적을 위하여 필요한 최소한의 규모로 설치하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 국토계획법 제43조제2항에 따른 공공공지 설치의 기준을 정하는 것이므로 해당 규정을 설치된 공공공지의 관리 시 공공공지를 공공목적 외로 사용ㆍ수익할 수 있도록 허가하는 것을 금지하는 규정으로 보기는 곤란할 것입니다.

    그렇다면 공유재산인 공공공지의 관리에 해당하는 사용ㆍ수익 허가와 관련하여 조례로 규정할 수 있는 범위에 대해 판단하기 위해서는 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있는 공유재산법의 규정을 살펴볼 필요가 있습니다.

    그런데 공유재산법 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조의2에서는 행정안전부장관은 지방자치단체가 공유재산과 물품의 관리ㆍ처분ㆍ수입 및 지출을 통일적으로 운영할 수 있게 하기 위하여 공유재산 및 물품의 운영기준(이하 “운영기준”이라 한다)을 정할 수 있으며(제1항), 지방자치단체는 운영기준에 따라 공유재산과 물품의 관리․처분․수입 및 지출에 관한 사항을 조례 또는 규칙으로 제정․운영할 수 있다고 규정하고 있는데(제2항), 이에 따른 「지방자치단체 공유재산 운영기준」(행정안전부고시 제2019-89호)에서는 공유재산의 수용ㆍ수익 허가 요건이나 기준에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으므로 지방자치단체에서는 행정재산의 목적 또는 용도에 장애가 되지 않는 범위에서 조례로 행정재산의 사용․수익 허가 기준에 대해 정할 수 있다고 할 것입니다.

    따라서 질의요지와 같이 지방자치단체가 설치하거나 기부채납받은 공공공지를 공공공지의 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사인에게 사용ㆍ수익할 수 있도록 허가할 수 있다는 내용을 조례로 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.

    【관계 법령 및 자치법규 등】

    「지방자치법」
    제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
    1. ∼ 3. (생 략)
    4. “도시ㆍ군관리계획”이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
    가. 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
    나. 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(市街化調整區域), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
    다. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획
    라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획
    마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
    바. 입지규제최소구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 입지규제최소구역계획
    5. ∼ 5의2. (생 략)
    6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.
    가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설
    나. 광장ㆍ공원ㆍ녹지 등 공간시설
    다. 유통업무설비, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비, 방송ㆍ통신시설, 공동구 등 유통ㆍ공급시설
    라. 학교ㆍ공공청사ㆍ문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설
    마. 하천ㆍ유수지(遊水池)ㆍ방화설비 등 방재시설
    바. 장사시설 등 보건위생시설
    사. 하수도, 폐기물처리 및 재활용시설, 빗물저장 및 이용시설 등 환경기초시설
    7. “도시ㆍ군계획시설”이란 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
    8. ∼ 12. (생 략)
    13. “공공시설”이란 도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설을 말한다.
    (생 략)
    제43조(도시ㆍ군계획시설의 설치ㆍ관리)
    ② 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시ㆍ도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
    제2조(기반시설) ①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제6호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다.
    1. ∼ 7. (생 략)
    ②제1항에 따른 기반시설중 도로ㆍ자동차정류장 및 광장은 다음 각 호와 같이 세분할 수 있다.
    1. ∼ 3. (생 략)
    ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 기반시설의 추가적인 세분 및 구체적인 범위는 국토교통부령으로 정한다.
    제4조(공공시설) 법 제2조제13호에서 “대통령령으로 정하는 공공용시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다.
    1. 항만ㆍ공항ㆍ광장ㆍ녹지ㆍ공공공지ㆍ공동구ㆍ하천ㆍ유수지ㆍ방화설비ㆍ방풍설비ㆍ방수설비ㆍ사방설비ㆍ방조설비ㆍ하수도ㆍ구거(溝渠: 도랑)
    2. 행정청이 설치하는 시설로서 주차장, 저수지 및 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 시설
    3. 「스마트도시 조성 및 산업진흥 등에 관한 법률」 제2조제3호다목에 따른 시설

    「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」

    제59조(공공공지) 이 절에서 “공공공지”라 함은 시ㆍ군내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 설치하는 시설을 말한다.
    제60조(공공공지의 결정기준) 공공공지는 공공목적을 위하여 필요한 최소한의 규모로 설치하여야 한다.

    「공유재산 및 물품관리법」
    제2조의2(다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
    제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다.
    ② “행정재산”이란 다음 각 호의 재산을 말한다.
    1. (생 략)
    2. 공공용재산
    지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산
    제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.
    제94조의2(공유재산 및 물품 운영기준) ① 행정안전부장관은 지방자치단체가 공유재산과 물품의 관리ㆍ처분ㆍ수입 및 지출을 통일적으로 운영할 수 있게 하기 위하여 공유재산 및 물품의 운영기준을 정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.>
    ② 지방자치단체는 제1항에 따른 공유재산 및 물품의 운영기준에 따라 공유재산과 물품의 관리ㆍ처분ㆍ수입 및 지출에 관한 사항을 조례 또는 규칙으로 제정ㆍ운영할 수 있다.

    「지방자치단체 공유재산 운영기준」
    제3조(기본방향) 지방자치단체의 장은 공유재산의 효율적인 관리·처분 업무에 있어 다음 각 호에서 규정한 내용을 고려하여야 한다.
    1. ∼ 3. (생 략)
    4. 사용수익 허가·대부 및 매각 시 가격의 현실화를 통한 세외수입 증대에 노력하여야 한다.
    5. (생 략)
    제8조(사용료 등 부과·징수) ① 공유재산의 사용료 및 대부료 부과·징수를 하는 경우 <별표 3>의 내용을 참고한다.

    「도로법」
    제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
    5. “도로관리청”이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 제23조에서 규정하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.
    가. 국토교통부장관
    나. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 “행정청”이라 한다)
    제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

    「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」
    제24조(도시공원의 점용허가) ① 도시공원에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시공원을 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. 다만, 산림의 솎아베기 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
    1. ∼ 5. (생 략)
    제38조(녹지의 점용허가 등) ① 녹지에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. 다만, 산림의 솎아베기 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
    1. ∼ 5. (생 략)

    「하수도법」
    제18조(공공하수도관리청) ①공공하수도관리청은 관할지방자치단체의 장이 된다. 이 경우 공공하수도에 대한 공공하수도관리청별 관리범위에 관하여는 환경부령으로 정한다.
    제24조(점용허가) 공공하수도에 영향을 미치는 시설 또는 공작물을 설치하거나 물건을 쌓아두는 등 대통령령으로 정하는 점용행위를 하고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 공공하수도관리청의 허가를 받아야 한다.

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