이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 “조례나 규칙”으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 공공단체 또는 그 기관에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있는 바, 「지방자치법」 제9조제5호라목에 따르면 지방문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무의 하나로 예시되어 있고, 「영덕문화관광재단 설립 및 운영에 관한 조례」(이하 “영덕문화재단조례”라 한다)에 따르면 영덕문화재단은 「지역문화진흥법」 제19조 및 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 한다) 제4조에 따라 영덕군의 문화예술관광 진흥과 군민의 문화 복지 증진을 위하여 영덕군의 출연금을 기본재산으로 하여 설립된 재단법인인데, 「지방자치법」 제104조제2항에 따른 “공공단체”의 범위에는 법령이나 조례에 따라 설치된 단체, 지방자치단체가 출연ㆍ보조를 통하여 재정적으로 그 시설의 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독할 수 있는 단체 또는 그 밖에 지방자치단체가 그 조직이나 활동 등에 대하여 법률상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 단체 등이 포함된다는 점(각주: 법제처 2010. 4. 16. 10-0037 해석례 및 법제처 2018. 5. 4. 18-0098 의견제시례 참조)에 비추어볼 때 「지방자치법」 제104조제2항에 따라 지방자치단체의 권한에 속하는 지역문화에 관한 사무 중 일부를 영덕문화재단에 위탁하는 것은 일응 가능하다고 할 것입니다.
그리고 「지방자치법」 제104조제2항에서 “조례나 규칙으로 정하는 바에 따라” 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정한 취지는 행정권한의 위임이나 위탁으로 인한 행정주체의 변경은 주민의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 사항임에도 불구하고 법률에서는 “위탁할 수 있다”고 위임의 근거규정만을 두고 있을 뿐 위탁 여부에 대하여 확정적으로 규정하고 있지 않으므로, 조례나 규칙에서 이를 확정적으로 규정하여 행정권한을 행사하는 행정기관의 권한과 책임을 일치시키고, 더 나아가 위탁관련 내용을 조례ㆍ규칙과 같이 대외적인 공포절차를 거치는 법규에 규정하도록 함으로써 주민이 쉽게 알 수 있도록 하여 행정의 투명성을 보장하기 위한 것입니다.(각주: 법제처 2012. 4. 24. 의견 12-0122 참조)
그런데 「지방자치법」 제104조제2항에서 위임이나 위탁 시 “조례나 규정으로 정하도록”한 것은 사무의 위임ㆍ위탁을 규정하는 법령의 형식을 조례나 규칙으로 한다는 것이고 개별 조례 또는 개별 규칙에 위임ㆍ위탁 규정을 둔다고 하여 그 법적 효과에 차이가 있는 것은 아니므로 공공단체 등의 설립에 관한 조례에서 지방자치단체의 권한에 속하는 사무의 일부를 해당 공공단체 등의 업무 범위 내에서 해당 공공단체 등에 위탁하는 내용을 조례로 규정하는 것이 가능하다고 할 것입니다.
따라서 영덕문화재단에 위탁하려는 사무가 영덕군수의 권한에 속하는 지역문화에 관한 사무로서 「공유재산 및 물품관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제27조 등 사무의 위탁을 위해 준수하여야 할 별도의 규정이 없는 사무라면, 그 근거 규정을 영덕문화재단조례에 두는 것은 가능하다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제22조 본문에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있고, 여기서 말하는 “법령의 범위 안에서”란 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없습니다.(각주: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조)
그런데 「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 공공단체 또는 그 기관에 위탁할 수 있도록 규정하면서 위탁 방법 등에 대해 별도로 규정하고 있지 않지만, 공유재산법 제27조에서는 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다고 하면서(제1항), 이 경우 일반 입찰을 원칙으로 하되, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정(제2항)하고 있습니다.
그리고 공유재산법 제2조의2에서는 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으나, 앞에서 살펴본 바와 같이 「지방자치법」에서는 공공단체 등과 그 외 민간에 소관 사무를 위탁할 수 있는 사무의 범위를 구분하여 공공단체 등과 그 외 민간기관에 소관 사무를 위탁할 수 있다는 일반적인 근거 규정을 두는 외에 위탁 방법 등에 대해 별도로 규정하고 있지 않고, 공유재산법에서는 ‘지방자치단체 외의 자에게 행정재산을 관리위탁 하는’ 모든 경우를 적용 대상으로 하고 있으므로 「지방자치법」 제104조제2항을 공유재산법의 적용을 배제할 수 있는 ‘특별한 규정’에 해당한다고 보기는 어려울 것입니다.(각주: 법제처 2018. 10. 10. 18-0226 의견제시례 등 참조. 해당 안건은 지방자치단체장이 공공단체 등 외에 민간에 업무를 위탁할 수 있도록 규정하고 있는 「지방자치법」 제104조제3항과 공유재산법과의 관계에 대해 검토한 사항이나, 지방자치단체장의 사무 위탁 시 통제나 관리ㆍ감독의 범위를 공공위탁과 그 외 민간위탁을 반드시 구분하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(법제처 2020. 11. 12. 20-0228 의견제시례 참조) 공공단체 등에 지방자치단체장의 사무를 위탁하는 경우도 동일하게 볼 수 있을 것임.)
따라서 영덕군수가 영덕문화재단에 소관 사무를 위탁하는 경우에도 공유재산법의 규정이 적용된다고 보아야 할 것인데, 영덕군수가 관리하는 특정 행정재산의 관리에 관한 사무를 영덕문화재단에 위탁하는 내용을 영덕문화재단조례에 규정하게 되면 해당 행정재산에 대한 관리위탁은 수의계약의 방법으로 이루어지게 될 것이므로 특정 행정재산의 관리위탁에 관한 사무를 영덕문화재단에 위탁하는 내용을 조례로 규정하기 위해서는 그 내용이 공유재산법 제27조제2항에 따른 수의계약 대상에 해당하여야 할 것입니다.
이와 관련하여 공유재산법 제27조제2항의 위임에 따른 「공유재산 및 물품관리법 시행령」(이하 “공유재산법 시행령”이라 한다) 제19조의5에서는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우를 다른 법령에 따라 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우(제1호), 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우(제2호), 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우(제3호)로 한정하여 규정하고 있습니다.
그런데 영덕문화재단의 설치 근거가 되는 「지역문화진흥법」을 살펴보면 지역문화재단에 국가나 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있도록 하는 내용에 대해 규정하고 있지 않는 바, 개별 법령에 따라 영덕문화재단에 관리위탁할 수 있는 대상에 해당하는지 여부나 그 밖에 공유재산법 시행령 제19조의5제1항제2호 및 제3호 대상에 해당하는지에 대한 판단 없이 영덕군수가 관리하는 특정
행정재산을 영덕문화재단에 관리위탁하도록 일률적으로 조례에 규정하는 것은 공유재산법 등 상위 법령에 위반되는 것으로 보이므로 이러한 의견을 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제104조(사무의 위임 등) ② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
「공유재산 및 물품관리법」
제2조의2(다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 관리ㆍ처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 "관리위탁"이라 한다)할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.
「공유재산 및 물품관리법 시행령」
제19조의5(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 법 제27조제2항 단서에 따라 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.
1. 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우
2. 관리위탁의 업무 성질상 시설과 장비, 기술 보유 정도, 책임능력 등 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우
3. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 수의계약으로 관리위탁을 하려는 경우에는 수탁받으려는 자의 관리위탁 수행 능력, 사업수행계획 등을 행정안전부장관이 정하는 기준에 따라 평가하여야 한다.
「영덕문화관광재단 설립 및 운영에 관한 조례」
제4조(재단의 사업) 재단은 지역문화 진흥과 발전을 위하여 다음 각 호의 사업을 수행한다.
1. 지역문화 진흥을 위한 사업의 개발, 추진 및 지원
2. 지역문화 관련 정책개발 지원과 자문
3. 지역문화 전문 인력의 양성 및 지원
4. 지역문화예술단체의 지원 및 활성화 사업 추진
5. 지역문화 협력 및 연계ㆍ교류에 관한 업무
6. 지역문화의 창작ㆍ보급과 조사연구
7. 지역문화의 국내ㆍ외 교류사업
8. 지역축제 및 문화행사 추진에 관한 사항
9. 예주문화예술회관ㆍ신돌석장군 생가 및 유적지ㆍ목은이색기념관ㆍ무형문화재전수관ㆍ낙동정맥역사문화지구(인문힐링센터 여명, 나옹왕사기념관) 관리 및 운영
10. 그 밖에 지역문화관광 진흥ㆍ발전을 위하여 영덕군수(이하 “군수”라 한다)가 위탁하는 사업 및 문화시설에 대한 운영ㆍ관리
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