이유
일반적으로 위탁은 법령에 따라 부여받은 권한의 일부를 다른 행정기관, 지방자치단체, 공공단체, 민간 기관․단체 등에 맡겨 이를 받은 수탁자가 그의 명의와 책임으로 그 권한을 행사하도록 하는 것으로 「지방자치법」 제104조에서는 공공단체에 대한 위탁(제2항, 이하 “공공위탁”이라 한다)과 그 밖의 민간위탁(제3항)을 구분하고 있으나, 국가의 민간위탁체계를 규정하고 있는 「정부조직법」 제6조제1항 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “행정위임위탁규정”이라 한다) 제2조제3호에서는 민간위탁에 공공위탁을 포함하여 규정(각주: 해당 규정에서는 “민간위탁”을 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다고 규정하고 있음.)하고 있다는 점을 고려하면 지방자치단체장의 사무 위탁 시 통제나 관리ㆍ감독의 범위를 공공위탁과 그 외 민간위탁을 반드시 구분하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
한편 지방자치단체장이 일정한 사무에 대해 위탁을 하는 경우에는 제도의 취지에 반하여 보조금의 교부 등으로 비용이 더 드는 경우가 있고, 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하를 불러올 수 있으며, 위탁기관과 수탁자 간에 책임 한계가 불명확하게 될 우려도 있고, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성도 있으므로 위와 같은 단점을 보완할 수 있는 장치를 둘 필요가 있습니다(각주: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009추121 판결 참조).
그리고 지방자치단체장이 소관 사무를 민간위탁 할 경우 지방의회의 사전 동의를 받도록 하는 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치로 위탁 권한을 지방자치단체장으로부터 박탈하려는 것이 아닙니다(각주: 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결 참조).
그런데 지방자치단체의 사무 위탁 시 발생할 수 있는 단점을 보완하고, 지방자치단체장의 사무 위탁의 남용을 방지하여 사무위탁의 효율성과 공정성을 담보할 필요성이 지방자치단체장이 사무를 위탁하는 것 자체에서 도출된다는 점을 고려하면 그러한 통제 장치를 둘 필요성은 수탁기관이 공공단체라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것입니다.
한편 「지방자치법」제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무(각주: 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체 고유사무인 자치사무와 개별법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정되므로(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추162판결 등 참조), 이에 해당하는 사무를 전제로 이하 논의를 진행함.)의 일부를 공공단체 등에 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 「지방공기업법」 제76조제2항 및 제49조제2항에서는 지방공단 설립 시 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하도록 하고 있으므로 지방공단의 설치ㆍ운영에 관한 사항을 규정하는 조례에서 지방자치단체의 장이 위탁하는 사무를 해당 지방공단의 수행 사무의 범위에 포함하여 규정하는 것은 가능하다고 할 것이고, 이처럼 지방공단이 수행하는 사업의 구체적인 내용을 조례로 정할 필요가 있다(각주: 법제처 2018. 12. 28. 의견제시 18-0297 참조)는 점을 고려하면 지방공단의 사업 내용 변동의 필요성 등에 탄력적으로 대응할 현실적인 필요성 등을 고려하여 지방공단의 설치․운영에 관한 사항을 규정하는 조례에서 지방자치단체의 장이 위탁하는 사무를 해당 지방공단의 사무 범위에 포함하여 규정하는 경우 사업의 구체적 타당성 등에 대한 지방의회의 검토를 보완하기 위하여 실제 지방자치단체의 장이 지방공단에 소관 사무를 위탁할 때 사전에 지방의회의 동의를 얻도록 하는 규정을 두는 것이 지방공단의 업무에 대해 조례로 규정하도록 한 「지방공기업법」의 규정 취지에 반한다고 보기는 어려울 것입니다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 「지방공기업법」 제76조에 따른 지방공단의 설립․운영에 관한 조례를 정하면서 해당 지방공단의 사업 내용의 일부로 ‘지방자치단체의 장이 위탁한 사업’을 정하고, 지방자치단체장이 지방공단에 사업을 위탁하는 경우 사전에 지방의회의 동의를 받도록 조례에 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제104조(사무의 위임 등)
② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
제146조(지방공기업의 설치ㆍ운영) ① 지방자치단체는 주민의 복지증진과 사업의 효율적 수행을 위하여 지방공기업을 설치ㆍ운영할 수 있다.
② 지방공기업의 설치ㆍ운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
「지방공기업법」
제49조(설립) ① 지방자치단체는 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하 "공사"라 한다)를 설립할 수 있다. 이 경우 공사를 설립하기 전에 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사 및 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)는 행정안전부장관과, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)은 관할 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사와 협의하여야 한다.
② 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다.
③ 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민복리 및 지역경제에 미치는 효과, 사업성 등 지방공기업으로서의 타당성을 미리 검토하고 그 결과를 공개하여야 한다. <개정 2013. 6. 4.>
④ 제3항에 따른 타당성 검토는 전문 인력 및 조사ㆍ연구 능력 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 전문기관으로서 행정안전부장관이 지정ㆍ고시하는 기관에 의뢰하여 실시하여야 한다.
제76조(설립ㆍ운영) ① 지방자치단체는 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공단(이하 "공단"이라 한다)을 설립할 수 있다.
② 공단의 설립ㆍ운영에 관하여는 제49조부터 제52조까지, 제53조제1항, 제56조제1항 및 제3항, 제57조, 제58조, 제58조의2, 제59조부터 제63조까지, 제63조의2부터 제63조의8까지, 제64조, 제64조의2, 제65조, 제65조의2, 제66조, 제66조의2, 제68조, 제69조, 제71조, 제71조의2부터 제71조의4까지, 제72조 및 제73조, 제75조의2부터 제75조의4까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "공사"는 "공단"으로, "사장"은 "이사장"으로, "사채"는 "공단채"로 본다.
「정부조직법」
제6조(권한의 위임 또는 위탁) ① 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관ㆍ지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.
「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "민간위탁"이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.
「서울특별시 송파구 시설관리공단 설립 및 운영 조례안」
제19조(사업) ① 공단은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사업을 행한다.
1. 구가 위탁하는 사업
2. 자본금 범위내에서 구청장의 승인을 얻은 사업
② 공단은 국가, 타지방자치단체 또는 기타 위탁자의 사업을 구청장의 승인을 얻어 대행할 수 있으며, 이 경우 상호위탁계약에 의한다.
제21조(구의회에의 보고) 구청장은 제19조의 규정에 의하여 공단에 사업을 위탁하거나 대행사업을 승인할 때에는 사전에 구의회 동의를 받아야 한다.
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