이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안’ 즉 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서’(각주: 대법원 2013. 9. 27. 선고 2011추94 판결 참조)그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순ㆍ저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적ㆍ구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2004. 4. 23. 2002추16 판결 등 참조).
「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제20조에서는 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하면서(제1항), 이 경우 일반입찰을 원칙으로 하되 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 등에는 지명경쟁에 붙이거나 수의의 방법으로 허가할 수 있도록 규정(제2항제1호)하고 있습니다.
그리고 공유재산법 제20조제2항제1호의 위임에 따라 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(이하 “공유재산법 시행령”이라 한다) 제13조제3항에서는 수의의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우를 각 호에서 독립적ㆍ병렬적으로 나열하여 규정하고 있는 바, 공유재산법 시행령에서 수의계약이 가능한 사유로 명시하고 있는 경우는 당연히 수의계약이 가능하다고 할 것입니다.
그런데 조례에서 임의로 각 호의 순서에 따라 허가할 수 있다는 규정을 두게 되면 후순위 호에 해당하더라도 선순위 호의 요건을 충족하지 못하는 경우에는 수의계약을 할 수 없게 되므로, 수의의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우를 독립적으로 규정하고 있는 상위법의 내용과 다르게 규정하는 것이 됩니다.
따라서 공유재산법 시행령 제13조제3항에 따라 수의의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우를 조례로 정하면서 각 호의 순서에 따라 허가할 수 있다는 내용으로 규정하는 것은 법령에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
공유재산법 시행령 제13조제3항에서는 수의의 방법으로 행정재산의 사용․수익을 허가할 수 있는 경우를 정하면서 일부 사유의 경우 지방자치단체의 특성을 고려하여 일정 부분을 조례로 정할 수 있도록 위임(각주: 공유재산법 시행령 제13조제3항제8호, 제18호 및 제23호 등)하고 있는 바, 조례로 위임한 사항을 조례로 정할 때에는 공유재산법 시행령에서 위임한 취지를 충분히 반영하여 필요한 내용 위주로 규정하여야 할 것입니다.
그리고 공유재산법 시행령 제13조제3항제8호(이하 “제8호”라고 한다)에서는 수의계약이 가능한 경우의 하나로 “지역경제 활성화에 기여할 수 있는 해당지역특산품 또는 해당지역생산제품 등을 생산․전시 및 판매하는데 필요하다고 지방자치단체의 조례로 정하는 경우”를 규정하고 있는 바, 이는 “지역경제 활성화에 기여할 수 있는 해당지역특산품 또는 해당지역생산제품 등을 생산․전시 및 판매하는데 필요한지” 여부를 판단하는데 있어 필요한 기준을 지방자치단체의 실정에 맞춰 조례로 규정하도록 위임한 것이지, 조례로 이와 무관한 조건을 추가로 부과할 수 있다거나 같은 법 시행령의 제13조제3항의 다른 사유와 연계해서 규정할 수 있다는 취지는 아니라고 할 것입니다.
그런데 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않았다는 사실을 “지역경제 활성화에 기여할 수 있는 해당지역특산품 또는 해당지역생산제품 등을 생산․전시 및 판매하는데 필요한지” 여부를 판단하는 기준으로 삼기는 어렵다는 점에서 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않은 경우에 한하여 제8호에 따라 수의의 방법으로 행정재산의 사용․수익을 허가할 수 있다는 내용의 조례를 규정하는 것은 시행령의 위임 취지를 벗어나는 것일 뿐만 아니라 제8호의 요건을 규정하면서 제7호의 요건을 충족할 것을 조례에서 규정하는 것으로 사실상 제8호에 대해 규정하지 않는 것과 유사한 효과가 발생하게 됩니다.
따라서 공유재산법 시행령 제13조제3항제8호에 따라 수의의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우를 조례로 정하면서 같은 항 제7호에 따라 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 않은 경우에 한하여 특정 단체등과 수의의 방법으로 허가할 수 있다는 내용으로 규정하는 것은 법령의 위임에 따라 제7호와 별도로 수의계약이 가능한 사유를 정하면서도 사실상 제7호에 따라 수의계약을 체결하게 될 경우의 수의계약 대상을 예비적으로 정하는 결과가 되게 되어 적정하지 않다고 할 것입니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「공유재산 및 물품 관리법」
제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.
1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
2. 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ㆍ수익을 허가하는 경우
「공유재산 및 물품 관리법 시행령」
제13조(사용ㆍ수익허가의 방법) ③ 법 제20조제2항제1호에 따라 수의(隨意)의 방법으로 행정재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우는 다음과 같다.
1. ∼ 6. (생 략)
7. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
8. 지역경제활성화에 기여할 수 있는 해당지역특산품 또는 해당지역생산제품 등을 생산ㆍ전시 및 판매하는데 필요하다고 지방자치단체의 조례로 정하는 경우
9. ∼ 23. (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제25조(수의계약에 의할 수 있는 경우)
② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항제6호나목, 같은 항 제7호다목 및 같은 항 제7호의2에 따라 수의계약을 하는 경우 다음 각 호의 사항을 확인하여야 한다.
1. 수의계약대상자의 자격요건
2. 수의계약대상 물품의 직접 생산 및 용역의 직접 수행 가능 여부
「고성군 통일배추 제조시설 운영 및 관리 조례」
제1조(목적) 이 조례는 지역 농특산물 가공 상품화와 농업인 소득 증진을 위하여 고성군이 설치한 통일배추 제조시설의 운영 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제6조(사용ㆍ수익허가) ① 군수는 시설물을 사용·수익허가 할 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(이하 “영”이라 한다)에 따라 다음 각 호의 순서에 따라 수의(隨意)의 방법으로 허가할 수 있다.
1. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
2. 영 제13조제3항제8호에 따라 관내 생산자 단체 등에 허가하는 경우
② 제1항에 따라 사용·수익허가를 받은 자는 그 시설물을 타인에게 임대 하거나 담보의 목적으로 제공할 수 없다.
③ 제1항에 따른 허가 기간은 5년 이내로 한다.
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