이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(각주: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하므로(각주: 대법원 2017. 12. 5. 선고, 2016추5162 판결 참조) 자치사무에 대해서는 상위 법령에 반하지 않는 범위에서 조례로 정할 수 있습니다.
이와 관련하여 「지방자치법」 제9조제2항제2호에서는 주민복지에 관한 사업(가목), 노인ㆍ아동ㆍ심신장애인ㆍ청소년 및 여성의 보호와 복지증진(라목)을 지방자치단체의 사무로 예시하고 있고, 같은 법 시행령 별표1제2호에서는 주민복지증진사업계획의 수립ㆍ시행[가목1)), 여성복지에 관한 계획 수립ㆍ시행[라목25))을 각각 시ㆍ군ㆍ자치구의 사무로 예시하고 있으며 일반적으로 계획수립을 위하여 관련 현황이나 실태를 조사하는 것은 업무수행의 한 과정으로 인정될 수 있으므로 수원시가 여성폭력방지와 피해자 보호ㆍ지원을 위한 정책수립에 활용하기 위하여 여성폭력 실태조사(이하 “실태조사”라 함]를 실시하는 것은 “자치사무”로 조례에 제정할 수 있다고 봄이 타당할 것입니다.
다만 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우라면 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 할 것입니다.(각주: 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 참조)
이와 관련하여「성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제4조, 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제4조의2, 「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제4조에서는 각각 여성가족부장관을 성폭력, 가정폭력, 성매매ㆍ성접대 등의 실태 파악을 위한 실태조사의 의무자로 규정하고 있고, 「여성폭력방지기본법」 제12조에서는 관계 법률에 따른 성폭력, 가정폭력, 성매매, 성희롱 실태조사에서 누락된 여성폭력에 관하여 3년마다 여성폭력실태조사를 실시하도록 규정(제1항ㆍ제2항)하고 있으며, 시ㆍ도지사는 필요한 경우 여성폭력에 관하여 실태조사를 실시하고 있다고 규정(제3항)하여 여성폭력실태조사 권한을 여성가족부장관 및 시ㆍ도지사에게 부여하고 있습니다.
그러나 「여성폭력방지기본법」 제정 당시 다른 폭력 방지법에 따른 실태조사와 마찬가지로 당초 여성가족부장관만 실태조사의 주체로 규정되어 있었던 것을 국가기관에서 실시하는 실태조사는 전국 단위의 실태조사이므로 지방자치단체별 여성폭력의 특수성을 파악하기 어려운 점이 있고, 시ㆍ도지사가 수립해야 하는 시행계획(제8조)의 실효성을 담보할 필요가 있다는 점을 감안하여 실태조사의 실시주체에 시ㆍ도지사를 포함하게 되었는데, 「여성폭력방지기본법」에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 별도로 계획 수립 등에 대한 의무를 부과하고 있지 않고 있으며(각주: 2018. 2. 21. 의안번호 2012065호로 발의된 「여성폭력방지기본법안」검토보고서 p.44 참조) 「여성폭력방지기본법」 제12조제4항의 위임에 따라 여성폭력실태조사의 방법ㆍ내용 등에 대해 규정하고 있는 같은 법 시행령 제8조에서 여성가족부장관이 실시하는 실태조사의 내용 및 방법에 대해서 규정하고 있는 반면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 실태조사를 하는 것을 금지하는 조항은 두고 있지 않습니다.
오히려「여성폭력방지기본법」 제1조에서는 여성폭력방지와 피해자 보호ㆍ지원에 관한 국가 및 지방자치단체의 책임을 명백히 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조에서는 지방자치단체는 여성폭력방지 및 피해자 보호ㆍ지원 등을 위하여 종합적인 시책을 수립ㆍ시행하고 필요한 법적, 제도적 장치를 마련하며 이에 필요한 재원을 확보해야 한다고 규정하고 있다는 점에 비추어 볼 때 「여성폭력방지기본법」은 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞는 시책을 수립ㆍ시행하는 것을 장려하는 취지라고 봄이 타당할 것이므로 수원시가 여성폭력방지와 피해자 보호ㆍ지원을 위한 정책수립에 활용하기 위하여 필요한 실태조사를 실시하는 것은 「여성폭력방지기본법」의 취지에 반한다고 보기는 어렵습니다.
다만 여성폭력에 대한 실태조사는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하는 것으로 「행정조사기본법」에 따른 행정조사라 할 수 있을 것인데, 같은 법 제4조제3항에서는 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 수원시에서 여성폭력에 대한 실태조사를 실시하는 경우 여성가족부장관 또는 경기도지사가 실시하는 실태조사에 대한 보완적인 성격을 갖는 것이므로(각주: 법제처 2012. 10. 29. 의견제시 12-0338 참조) 여성가족부장관 또는 경기도지사가 실시하는 실태조사와 중복되지 않고 수원시의 지역적 특수성을 파악하여 수원시에서 여성보호를 위한 계획이나 시책을 수립하는데 실효성을 확보할 수 있는 사안으로 한정될 수 있도록 할 필요가 있습니다.
또한 지방자치단체가 자치사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에도 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로(「지방자치법」제22조 단서) 별도의 법률위임이 없는 해당 조례안에 따라 실태조사를 실시할 경우 조사대상자에게 비자발적인 출석ㆍ진술 요구, 자료제출 요구 등을 하는 것은 법률에 위배될 수 있다는 점을 자치법규 입안 시 참고하시기 바랍니다.
나. 질의 나에 대하여
질의 가에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체는 「지방자치법」제22조에 따라 “법령에 위반되지 않는 범위 내”에서 조례를 제정할 수 있는데, 시장은 여성폭력 방지와 피해자 보호ㆍ지원을 위한 정책수립에 활용하기 위하여 필요한 범위에서 자치사무의 일환으로 여성폭력실태조사를 실시할 수 있고, 시장이 실시하는 여성폭력실태조사에 대해 별도로 규정하고 있는 개별 법령은 없으므로 지방자치단체에서는 행정조사에 관한 기본 사항을 규정하고 있는 「행정조사기본법」에 반하지 않는 범위 내에서 시장이 실시하는 여성폭력실태조사에 관한 내용을 조례로 규정할 수 있으며, 다만 지방자치단체의 집행기관과 지방의회가 서로 분립되어 각자 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는 것이므로 시장이 실시하는 실태조사와 관련된 고유권한에 대해 지방의회가 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다는 한계(각주: 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결 참조)가 적용될 것인 바, 인사ㆍ예산 편성ㆍ조직 편성권 등과 같이 지방자치단체장의 고유 권한으로 인정되는 영역 외에 지방자치단체의 정책 수행과 관련된 일반적인 내용을 조례로 규정하는 것은 정책견제기능으로 보다 폭넓게 인정될 여지가 있다고 할 것입니다.
그런데 「행정조사기본법」 제5조에서는 행정조사의 실시 근거 규정을 조례나 규칙을 포함한 “법령등(각주: 「행정조사기본법」제2조제2호에서는 법령 및 조례ㆍ규칙을 ‘법령등’으로 약칭하고 있으며, 이하 같음.)”으로 명시하고 있고, 같은 법 제7조에서는 행정조사는 ‘법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함’을 원칙으로 한다고 규정하여 행정조사의 실시 여부나 주기를 조례로 정할 수 있음을 전제하고 있습니다. 이런 점을 고려하면 의원이 발의하는 여성폭력실태조사 관련 조례안에 일정 주기를 정하여 여성폭력실태조사를 실시하도록 하는 것은 의회가 자치사무와 관련하여 정책실현을 위해 통상적인 범위 내에서 지방자치단체의 장에 대하여 견제를 하는 것으로, 조사주기나 횟수를 지나치게 구체적으로 정하여 실태조사를 실시하는 집행기관의 장의 집행권을 지나치게 제한하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한을 침해한다거나, 적극적으로 개입하는 것이라고 보기는 어려울 것입니다.
이와 관련하여 「수원시 여성폭력 방지 및 피해자 보호ㆍ지원 조례안」(이하 “수원시조례안”이라 한다) 제6조제1항에서는 “시장은 3년마다 여성폭력실태조사를 실시하여 그 결과를 발표하여야 한다”고 규정하여 여성폭력실태조사를 3년 주기로 정기적으로 실시하도록 규정하고 있는 바, 조사 주기를 정기적으로 정하는 것이 「행정조사기본법」의 입법 취지에 벗어나지 아니하고, 조례안의 조사 주기가 여성가족부장관이 「여성폭력방지기본법」에 따라 실시하여야 하는 여성폭력실태조사의 주기와 일치하므로 과도하다고 보기도 어려워 수원시장이 3년마다 여성폭력실태조사를 실시하도록 하는 내용을 수원시의회 의원이 발의하여 조례에 규정하는 것은 가능한 것으로 보입니다.
다만 수원시조례안 제6조제2항에서는 실태조사에 포함되어야 할 내용에 대해 「여성폭력방지기본법 시행령」 제8조제1항 각 호에 따라 여성가족부장관이 실시하는 여성폭력실태조사에 포함되어야 할 내용을 대부분 그대로 재기재(각주: 수원시조례안 제6조제2항에 따른 여성폭력실태조사에 포함되어야 할 내용 중 제3호(2차 피해 유형 등 2차 피해에 관한 사항)을 제외하고는 모두 「여성폭력방지기본법 시행령」 제8조제1항 각 호에 따라 여성가족부장관이 실시하는 여성폭력실태조사에 포함되어야 할 내용임)하면서 여성가족부장관이 필요하다고 인정하는 사항을 시장이 필요하다고 인정하는 사항으로 바꾸어 기재하고 있으나 실제 조사 과정에서 「행정조사기본법」 제4조제3항에서 금지하고 있는 중복조사가 되지 않도록 해야 하므로, 여성폭력실태조사의 내용에 있어서 여성가족부장관 또는 경기도지사가 실시하는 여성폭력실태조사와 중복되지 않으면서 수원시장의 집행권을 침해하지 않도록 규정할 필요가 있다는 점을 자치법규 입안 시 참고 하시기 바랍니다.
또한 「행정조사기본법」 제4조제5항은 다른 “법률”에 따르지 아니하고는 행정조사의 내용을 공표해서는 안된다고 규정하여 공표의 근거를 ‘법률’로 한정하고 있으므로 수원시장이 실시한 여성폭력실태조사의 결과를 발표할 때에는 실태조사의 구체적인 내용이 드러나지 않도록 통계 등 가공ㆍ분석한 자료를 활용해야 할 것이라는 점을 업무에 참고하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. (생 략)
2. 주민의 복지증진에 관한 사무
가. 주민복지에 관한 사업
나. 사회복지시설의 설치ㆍ운영 및 관리
다. 생활이 곤궁(困窮)한 자의 보호 및 지원
라. 노인ㆍ아동ㆍ심신장애인ㆍ청소년 및 여성의 보호와 복지증진
마. 보건진료기관의 설치ㆍ운영
바. 감염병과 그 밖의 질병의 예방과 방역
사. 묘지ㆍ화장장(火葬場) 및 봉안당의 운영ㆍ관리
아. 공중접객업소의 위생을 개선하기 위한 지도
자. 청소, 오물의 수거 및 처리
차. 지방공기업의 설치 및 운영
3. 〜 6. (생 략)
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「여성폭력방지기본법」
제1조(목적) 이 법은 여성폭력방지와 피해자 보호ㆍ지원에 관한 국가 및 지방자치단체의 책임을 명백히 하고, 여성폭력방지정책의 종합적ㆍ체계적 추진을 위한 기본적인 사항을 규정함으로써 개인의 존엄과 인권 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제4조(국가와 지방자치단체의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 여성폭력방지 및 피해자 보호ㆍ지원 등을 위하여 필요한 종합적인 시책을 수립ㆍ시행하여야 한다.
② 국가와 지방자치단체는 여성폭력방지 및 피해자 보호ㆍ지원 등을 위하여 필요한 법적, 제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 확보하여야 한다.
제12조(실태조사) ① 여성가족부장관은 관계 법률에 따른 성폭력, 가정폭력, 성매매, 성희롱 실태조사에서 누락된 여성폭력에 관하여 여성폭력실태조사를 실시한다.
② 여성가족부장관은 여성폭력실태조사를 3년마다 실시하여 그 결과를 발표하고, 이를 여성폭력방지를 위한 정책수립의 기초자료로 활용하여야 한다.
③ 시ㆍ도지사는 필요한 경우 여성폭력에 관한 실태조사를 실시할 수 있다.
④ 여성폭력실태조사의 방법ㆍ내용 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
「여성폭력방지기본법 시행령」
제8조(여성폭력실태조사의 내용 및 방법 등) ① 법 제12조제1항에 따른 여성폭력실태조사(이하 "여성폭력실태조사"라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 여성폭력의 지역별, 연령별 또는 직업별 분포
2. 여성폭력의 발생 원인 및 배경
3. 여성폭력의 유형, 특성 및 빈도
4. 사회적 취약계층에 대한 여성폭력 현황 및 특성
5. 사회환경 변화에 따른 여성폭력 현황 및 변화 추세
6. 그 밖에 여성폭력실태조사의 효율적 실시를 위해 여성가족부장관이 필요하다고 인정하는 사항
② 여성가족부장관은 여성폭력실태조사의 효율적 추진을 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 여성폭력에 관한 전문성과 인력을 갖춘 연구기관ㆍ법인 또는 단체에 해당 실태조사의 연구ㆍ분석을 의뢰할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 여성폭력실태조사의 내용 및 방법 등에 필요한 세부 사항은 여성가족부장관이 정한다.
「행정조사기본법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "행정조사"란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동을 말한다.
2. "행정기관"이란 법령 및 조례ㆍ규칙(이하 "법령등"이라 한다)에 따라 행정권한이 있는 기관과 그 권한을 위임 또는 위탁받은 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다.
3. "조사원"이란 행정조사업무를 수행하는 행정기관의 공무원ㆍ직원 또는 개인을 말한다.
4. "조사대상자"란 행정조사의 대상이 되는 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다.
제4조(행정조사의 기본원칙) ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.
② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.
③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.
④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.
⑤ 다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.
⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다.
제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.
제7조(조사의 주기) 행정조사는 법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 한다. 다만, 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 수시조사를 할 수 있다.
1. 법률에서 수시조사를 규정하고 있는 경우
2. 법령등의 위반에 대하여 혐의가 있는 경우
3. 다른 행정기관으로부터 법령등의 위반에 관한 혐의를 통보 또는 이첩받은 경우
4. 법령등의 위반에 대한 신고를 받거나 민원이 접수된 경우
5. 그 밖에 행정조사의 필요성이 인정되는 사항으로서 대통령령으로 정하는 경우
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