이유
일반적으로 상위법령에서 조례로 정하도록 위임한 경우에는 그 위임 취지를 존중하여 상위법령에 위반되지 않는 범위에서 그 위임 사항을 조례로 정하여야 한다고 할 것이므로, 위임 조례를 해석하는 경우에도 상위법령의 문언 및 취지에 부합하는 범위에서 해석하여야 할 것이며(각주: 법제처 2018. 11. 9. 의견제시 18-0206 참조), 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(각주: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참고), 이러한 해석 원리는 조례를 해석하는 경우에도 마찬가지라 할 것입니다.
먼저 「지방자치법」제35조제6항에서는 지방의회의원은 소관 상임위원회의 직무와 관련된 영리행위(각주: ‘영리행위’란 널리 일에 대한 대가를 취득하는 모든 업무를 포함하는 것으로 보아야 하며, 조례로 정하는 소관 상임위원회 직무범위는 지방자치단체 「위원회 조례」에 규정된 업무범위로 볼 수 있음(2020년 1월, 행정안전부 발간, 지방의회 운영 가이드북 31쪽 참조))를 금지하되 그 범위에 대해서는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 제정된 「화성시 의회의원 윤리강령 및 윤리실천규범에 관한 조례」(이하 “화성시의회 윤리조례”라 함) 제9조제1항에서는 의원은 「화성시의회 위원회 조례」제3조에 따른 해당 상임위원회 소관 업무와 관련된 영리행위를 하지 못하도록 하고 있는데, 같은 조례 제3조제2항제4호에서는 교육복지위원회 직무에 보건소 소관에 속하는 사항(다목)을 명시하고 있고, 「화성시 행정기구 설치 조례」제13조에서는 「지역보건법」제11조에 따른 보건의료인 및 보건의료기관 등에 대한 지도․관리․육성을 보건소장의 업무로 규정하고 있으며, 「화성시 행정기구 설치 조례 시행규칙」제68조에서는 ‘약사에 관한 사항’을 보건행정과장의 소관사무로 규정하고 있습니다.
이와 관련하여 「지방자치법」제35조제6항은 지방의원의 유급화 취지에 따라 성실한 의정활동을 보장하고, 부당한 영향력 행사를 금지하기 위하여 지방의원의 겸직금지 및 영리제한 규정을 강화할 필요(각주: 「지방자치법」 개정이유 참조(법률 제9577호, 2009. 4. 1., 일부개정))가 있어 「지방자치법」일부개정(2009. 4. 1.) 시 신설되었고, 화성시의회 윤리조례 제9조제1항도 「지방자치법」 개정 취지에 맞추어 화성시의회 의원에 대해 해당 상임위원회 소관 업무와 관련된 영리행위를 하지 못하도록 하기 위해(각주: 「화성시 의회의원 윤리강령 및 윤리실천규범에 관한 조례」전부개정 심사 관련 운영위원회 회의록(2009.8.31.) 참조(경기도화성시조례 제622호, 2009. 9. 15., 전부개정)) 신설되었다는 점을 감안하면, 해당 규정은 지방의회의원이 지방자치단체가 수행하는 업무와 관련하여 영리행위를 하는 것을 금지함으로써 해당 지방자치단체의 관리나 지도․감독 업무에 지방의회의원이 직접 이해당사자가 되어 해당 지방자치단체의 이익에 반하는 행위를 하거나 의원직을 이용하여 그 업무처리에 부당하게 영향력을 행사하는 것을 방지할 수 있는 방향으로 해석해야 합니다.
그런데 「약사법」에 따르면 약사 자격과 면허에 관한 사항은 보건복지부장관의 소관 사항이고(제3조, 제6조 등), 약국의 개설 관련 사항(제20조, 제22조 등) 및 약국 개설자의 관리․감독에 관한 사항(제69조의4 등)이 시장의 소관 사항인 점과 약사나 한약사가 아니면 약국을 개설하거나 관리할 수 없는 점(제20조제1항, 제21조제2항)(각주: 약사법 제20조제1항은 2002. 9. 19. 헌법불합치 결정(2000헌바84) 되었으나, 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하도록 결정되었음) 등을 고려하면 「화성시 행정기구 설치 조례 시행규칙」상 보건소 보건행정과장의 분장사무로 되어 있는 ‘약사에 관한 사항’은 실질적으로 약사 자격을 가진 자가 행하는 약국의 등록 등 관리에 관한 사항으로 보아야 할 것입니다.
그렇다면 약사 자격을 가진 자가 약국 영업을 하는 것은 보건소의 사무에 속하는 분야에서 영리행위를 하는 것이고, 보건소의 사무에 관한 사항은 화성시의회 교육복지위원회의 소관에 속하게 되므로 화성시 교육복지위원회 위원이 약사의 자격을 가지고 약국 영업을 하는 것은 「지방자치법」제35조제6항 및 화성시의회 윤리조례 제9조제1항에 따라 금지되는 “소관 상임위원회의 직무와 관련된 영리행위를 하는 것”에 해당하는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
[관련 법령 및 의견제시 대상 자치법규]
○ 관련 법령
「지방자치법」
제35조(겸직 등 금지) ① ∼ ⑤ (생 략)
⑥ 지방의회의원은 소관 상임위원회의 직무와 관련된 영리행위를 하지 못하며, 그 범위는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. <신설 2009. 4. 1.>
「지방자치법」개정이유 [법률 제9577호, 2009. 4. 1., 일부개정]
◇ 개정이유지방의원의 직무수행상 윤리성ㆍ공정성ㆍ투명성을 제고하기 위하여 지방의원의 겸직금지 및 영리행위 제한을 강화하고, …
◇ 주요내용
가. ～ 라. (생 략)
마. 지방의원의 겸직금지 및 영리행위 제한 강화(법 제35조) 1) 지방의원의 유급화 취지에 따라 성실한 의정활동을 보장하고, 부당한 영향력 행사를 금지하기 위하여 지방의원의 겸직금지 및 영리행위 제한 규정을 강화할 필요가 있음. 2) ∼ 4) (생 략)
바. ～ 사. (생 략)
「국회법」
제40조의2(상임위원의 직무 관련 영리행위 금지) 상임위원은 소관 상임위원회의 직무와 관련한 영리행위를 하여서는 아니 된다.
[본조신설 2005. 7. 28.]
「약사법」
제3조(약사 자격과 면허) ① 약사(藥師)가 되려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18.>
② ∼ ③ (생 략)
제6조(면허증 교부와 등록) ① 보건복지부장관은 약사면허 또는 한약사면허를 줄 때에는 각각 등록대장에 면허에 관한 사항을 등록하고 면허증을 내주어야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18.>
② ∼ ④ (생 략)
제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
② ∼ ⑥ (생 략)
제21조(약국의 관리의무) ① (생 략)
② 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
③ (생 략)
제22조(폐업 등의 신고) 약국개설자는 약국을 폐업 또는 휴업하거나 휴업하였던 약국을 다시 연 경우에는 폐업ㆍ휴업 또는 다시 연 날부터 7일 이내에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 이를 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 휴업기간이 1개월 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18.>
제69조의4(시정명령) 보건복지부장관, 식품의약품안전처장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자, 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우 일정한 기간을 정하여 그 위반사항을 시정하도록 명할 수 있다. <개정 2016. 12. 2., 2017. 10. 24.>
1. ∼ 4. (생 략)
「지역보건법」
제11조(보건소의 기능 및 업무) ① 보건소는 해당 지방자치단체의 관할 구역에서 다음 각 호의 기능 및 업무를 수행한다. <개정 2016. 2. 3., 2019. 1. 15.>
1. ∼ 2. (생 략)
3. 보건의료인 및 「보건의료기본법」 제3조 제4호에 따른 보건의료기관 등에 대한 지도ㆍ관리ㆍ육성과 국민보건 향상을 위한 지도ㆍ관리
4. ∼ 5. (생 략)
② (생 략)
「보건의료기본법」
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 2. (생 략)
3. "보건의료인"이란 보건의료 관계 법령에서 정하는 바에 따라 자격ㆍ면허 등을 취득하거나 보건의료서비스에 종사하는 것이 허용된 자를 말한다.
4. ∼ 6. (생 략)
○ 의견제시 대상 자치법규
「화성시 의회의원 윤리강령 및 윤리실천규범에 관한 조례」
제9조(영리행위의 제한 등) ① 의원은 「화성시의회 위원회 조례」 제3조에 따른 해당 상임위원회 소관 업무와 관련된 영리행위를 하지 못한다. 다만, 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조의 영농·영어조합법인과, 같은 법 제19조의 농업·어업회사법인의 임직원을 제외한 농·어업인은 그러하지 아니하다.
② (생 략)
③ 의장은 의원이 제1항에 위반하는 것을 알게 된 경우 상임위원회를 개선하거나, 해당영리행위를 금지할 것을 권고할 수 있다.
「화성시의회 위원회 조례」
제3조(상임위원회 직무와 그 소관) 상임위원회는 그 소관에 속하는 의안을 심사ㆍ의결하고, 청원을 심사ㆍ처리한다. (개정 2013. 6. 13)
② 상임위원회 소관을 다음과 같이 한다. (개정 2013. 6. 13, 2013. 11. 26, 2014. 7. 11, 2015. 5. 8, 2016. 8. 30, 2017. 3. 27, 2017. 10. 16, 2018. 7. 2, 2018. 11. 20)
1. ∼ 3. (생 략)
4. 교육복지위원회
가. ∼ 나. (생 략)
다. 보건소 소관에 속하는 사항
5. (생 략)
「화성시 행정기구 설치 조례」
제13조(소관사무) ① 보건소장은「지역보건법」제11조에 따른 소관사무를 수행한다. (개정 2019. 6. 14)
② 보건진료소장은 관할구역 안에서「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 시행령」제14조에 따른 소관사무를 수행한다.
「화성시 행정기구 설치 조례 시행규칙」
제67조(하부조직) ① 화성시보건소의 소장을 보좌하고 소관사무를 효율적으로 처리하기 위하여 보건행정과, 건강증진과를 둔다. (개정 2019. 12. 31)
제68조(과의 분장사무) ① 보건행정과장은 다음 사항을 분장한다. (개정 2019. 6. 24, 2019. 12. 31)
1. ∼ 8. (생 략)
9. 약사에 관한 사항과 마약ㆍ향정신성의약품의 관리에 관한 사항
10. ∼ 16. (생 략)
② (생 략)
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