이유
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함)에 따른 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되는 것으로서 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가(이하 “개발제한구역 내의 행위허가”라 함)는 그 상대방에게 수익적인 것으로 재량행위에 속하므로,(각주: 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001추88 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 등 참조) 지방자치단체는 조례로 재량행사의 준칙이 되는 기준을 정할 수 있다고 할 것입니다.(각주: 위 대법원 2001추88 판결 참조)
다만 「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고 여기서 말하는 “법령의 범위 안에서”란 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없으므로,(각주: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조) 개발제한구역 내의 행위허가와 관련하여 재량행사의 준칙이 되는 기준을 조례로 정함에 있어서도 이상의 「지방자치법」 제22조에 따른 제한이 적용된다고 할 것입니다.
이와 관련하여 개발제한구역법 제12조 각 호 외의 부분 본문에서는 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 및 용도변경 등을 제한하면서, 다만 같은 조 각 호 외의 부분 단서 및 제1호다목에서는 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설(이하 “개발제한구역입지필요시설”이라 함)에 해당하는 건축물이나 공작물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장을 말하며 이 때 구청장은 자치구의 구청장을 말함(개발제한구역법 제12조제1항, 제11조제4항 참조))(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 시행령 별표 1 제3호에서는 개발제한구역입지필요시설의 종류를 가목부터 커목까지 정하면서 해당 시설의 건축 또는 설치의 범위를 “해당 시ㆍ군ㆍ구의 관할구역 중 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지해야 한다고 시장등이 인정하는 시설”로 규정하여 시장등에게 개발제한구역입지필요시설의 인정과 관련한 재량권을 부여하고 있습니다.
그러므로 지방자치단체에서는 개발제한구역입지필요시설 인정과 관련한 재량행사의 준칙이 되는 기준을 조례로 정할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 그 기준은 어디까지나 시장등의 재량행사에 있어서 참작하여야 할 사유 중의 하나를 규정하는 것으로서(각주: 위 대법원 2001추88 판결 참조) 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 정해져야 할 것입니다(「지방자치법」 제22조).
그런데 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호에서는 개발제한구역입지필요시설을 도서관[바목마)) 외에도 같은 호 가목에서 커목에 이르는 여러 시설을 규정하고 있는데, 이는 개발제한구역법이 2009년 2월 6일 법률 제9436호로 일부개정 되면서 원칙적으로 포괄적인 공공․공익시설은 개발제한구역 지정이 해제된 지역 등에 입지하도록 하되, 도로․철도․전기선로 등과 같이 통과가 불가피하거나 기능․목적상 필수 입지시설만 개발제한구역 내의 입지를 허용하는 등 개발제한구역 내 공공ㆍ공익 시설의 허용대상을 축소ㆍ조정함에 따라,(각주: 의안번호 1801707 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 일부개정법률안에 대한 국회 국토해양위원회 심사보고서(2009. 1.) 및 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 일부개정되어 2010. 2. 7. 시행된 개발제한구역법 개정이유 참조) 같은 법 시행령 역시 개발제한구역 내 입지 가능한 시설을 개정된 개발제한구역법에 맞추어 재분류하고 축소ㆍ조정하면서도 사회변화에 따라 새로이 입지가 불가피한 시설 등은 제한적으로 입지가 가능하도록 추가한데 따른 것입니다.(각주: 2009. 8. 5. 대통령령 제21670호로 일부개정되어 2009. 8. 7. 시행된 개발제한구역법 시행령 개정이유 참조]
따라서 조례로 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호에 규정된 시설 중 도서관을 제외한 나머지 시설을 개발제한구역입지필요시설 자체에서 배제하는 내용을 규정하는 것은, 조례에서 개발제한구역입지필요시설에 해당하는지의 판단 등과 관련하여 시장등의 재량행사에 참작할 기준을 정하는 것을 넘어, 개발제한구역 내에 기능․목적상 필수 입지시설의 입지를 예외적으로 허용하면서 그 종류와 범위를 대통령령으로 정하도록 한 개발제한구역법 제12조제1항제1호 및 같은 호 다목과, 개발제한구역법의 개정취지에 맞추어 시장등의 적법한 재량권 행사를 전제로 개발제한구역 내에 입지가 가능한 시설의 종류를 명시한 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호의 내용 자체를 하위법규인 조례로 변경하는 것에 해당한다고 할 것인바, 그러한 조례는 개발제한구역법 시행령의 내용 및 취지에 반한다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해볼 때 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하는 것은 상위 법령에 위반될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 "도시ㆍ군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29., 2019. 8. 20.>
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. ㆍ 나. (생략)
다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설
라. ㆍ 마. (생략)
1의2. 〜 9. (생략)
② 〜 ⑪ (생략)
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」
제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
② ㆍ ③ (생략)
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