이유
가. 질의의 공통사항
「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다.(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조)
그런데 특정 영업을 수행하는 자에게는 영업의 자유가 인정되므로 법률이나 그 위임을 받은 하위 법령의 제한에 따르는 것 외에는 그가 선택한 영업을 자유롭게 경영하고 이를 위한 의사를 결정할 자유가 있다고 할 것인바,(각주: 헌법재판소 2001. 6. 28.자 2001헌마132 결정, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두38560 판결 등 참조) 양구군 및 양구군의 직속기관 등(각주: 양구군의 직속기관, 사업소, 읍면, 양구군이 자본금 또는 재산의 100분의 50 이상을 출자 또는 출연한 기관을 말함(「양구군 관급공사의 지역건설근로자 우선고용 및 체불임금방지 등에 관한 조례」 제2조제1호 참조))(이하 “양구군등”이라 함)이 발주한 건설공사의 수급인에게 질의요지와 같은 의무를 부과하는 내용을 양구군 조례로 규정하기 위해서는 그와 같은 내용을 조례로 정할 수 있도록 하는 상위 법령의 위임이 있어야 합니다.
나. 질의 가에 대하여
공정한 하도급거래질서의 확립 등을 목적으로 하도급거래와 관련한 사항을 규율하고 있는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급법”이라 함)과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급에 필요한 사항 등을 규율하고 있는 「건설산업기본법」, 그리고 건설근로자의 고용안정과 직업능력 개발ㆍ향상의 지원ㆍ촉진 등에 관한 사항을 규율하고 있는 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」에서는 지방자치단체와 지방자치단체의 직속기관 등(각주: 지방자치단체의 직속기관, 사업소, 읍면, 해당 지방자치단체가 자본금 또는 재산의 100분의 50 이상을 출자 또는 출연한 기관을 말함)(이하 “지방자치단체등”이라 함)이 발주하는 건설공사를 도급받은 수급인으로 하여금 도급받은 공사를 시행할 때 해당 지방자치단체에 주민등록이 되어 있는 건설근로자를 우선 고용하도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 그와 같은 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
또한 하도급법과 「건설산업기본법」, 그리고 건설기계의 등록ㆍ검사ㆍ형식승인 및 건설기계사업과 건설기계조종사면허 등에 관한 사항 등을 규율하고 있는 「건설기계관리법」에서도 지방자치단체등이 발주하는 건설공사를 도급받은 수급인으로 하여금 도급받은 공사를 시행할 때 해당 지방자치단체에 등록한 건설기계를 우선 사용하도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 역시 그와 같은 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
따라서 양구군등이 발주하는 건설공사와 관련하여 질의요지 가와 같은 내용을 양구군 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있다고 할 것인바 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
다. 질의 나에 대하여
하도급계약은 계약당사자간의 의사의 합치에 의해 체결되는 것이므로 위법사항이 아닌 한 계약당사자가 합의하여 그 내용을 임의로 정할 수 있으나, 하도급법에서는 위법행위를 예방하기 위한 목적으로 표준하도급계약서의 사용 권장에 관한 내용을 규정하게 된 것인바 표준하도급계약서의 사용이 법률의 규정에 반하여 계약자유의 원칙에 위반되는 방향으로 적용되어서는 안 됩니다.(각주: 의안번호 140742호 하도급거래공정화에관한법률중개정법률안에 대한 국회 행정경제위원회 심사보고서(1994. 12.) 참조)
그리고 하도급법에서는 공정거래위원회가 같은 법의 적용 대상이 되는 사업자 또는 사업자단체에 표준하도급계약서의 작성 및 사용을 권장할 수 있도록 규정하고 있고(제3조의2), 「건설산업기본법」에서도 건설공사 하도급의 경우 국토교통부장관이 하도급법에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설공사표준하도급계약서를 포함하여 표준계약서의 작성 및 사용을 권장하여야 한다고 규정하고 있으나(제22조제3항), 하도급법 및 「건설산업기본법」 모두 지방자치단체등이 발주하는 건설공사를 도급받은 수급인으로 하여금 도급받은 공사의 하수급인과 하도급법 제3조의2에 따른 표준하도급계약서를 작성하도록 하는 규정을 두고 있지 않고 그와 같은 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
따라서 양구군등이 발주하는 건설공사와 관련하여 질의요지 나와 같은 내용을 양구군 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있다고 할 것인바 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
라. 질의 다에 대하여
「건설산업기본법」에서는 국가, 지방자치단체 등이 발주한 건설공사에서 수급인(각주: 「건설산업기본법」 제2조제10호의 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급 하는 건설사업자를 포함함(「건설산업기본법」 제2조제13호 참조))이 하도급대금 지급을 1회 이상 지체한 경우 등으로서 발주자(각주: 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말하며, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급 하는 자는 제외함(「건설산업기본법」 제2조제10호 참조))가 하수급인(각주: 수급인으로부터 건설공사를 하도급 받은 자를 말함(「건설산업기본법」 제2조제14호 참조))을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우와 수급인의 파산 등 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우에는 발주자가 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있고(제35조제1항), 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자ㆍ수급인 및 하수급인이 그 뜻과 지급의 방법ㆍ절차를 명백하게 하여 합의한 경우 등에는 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있으며(제35조제2항), 같은 법 시행규칙 제29조제3항에서는 같은 법 제35조제2항제1호에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 합의한 경우 같은 규칙 별지 제24호의5서식에 따라 하도급대금 직접지급 합의서(이하 “하도급대금 직접지급 합의서”라 함)를 작성해야 한다고 규정함으로써 하도급대금 직접지급 합의서의 작성을 발주자와 수급인 간 또는 발주자ㆍ수급인 및 하수급인 사이의 하도급대금 지급방법에 관한 합의사항의 명시 방법으로 규정하고 있으나, 하도급대금의 직접 지급 사유에 대해 「건설산업기본법」과 달리 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.
또한 하도급법에서도 원사업자(각주: 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자 등 하도급법 제2조제2항의 원사업자를 말함)의 지급정지ㆍ파산 등으로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청하는 등의 사유가 발생한 때에 발주자(각주: 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 하도급법 제2조제2항의 원사업자에게 도급하는 자(다만, 재하도급의 경우에는 원사업자)를 말함(하도급법 제2조제10항 참조))는 수급사업자(각주: 하도급법 제2조제2항의 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말함(하도급법 제2조제3항 참조))가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있을 뿐(제14조제1항), 원사업자가 지방자치단체등과 건설공사 도급계약을 체결할 때 원사업자로 하여금 발주자인 지방자치단체등이 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하는 것에 대하여 의무적으로 동의하도록 규정하고 있지 않고, 하도급대금의 직접 지급 사유를 하도급법과 달리 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지도 않습니다.
나아가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제6조제1항에서는 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고 지방자치단체장 또는 계약담당자는 같은 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
따라서 조례로 지방자치단체가 발주자로서 당사자가 되는 건설공사의 도급계약(각주: 지방계약법은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용되는데(제2조), 지방자치단체의 직속기관등이 발주하는 건설공사의 경우에도 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」 또는 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」 등 개별법에 따라 지방자치단체와 별도의 법인격이 부여되는 기관이 발주자가 되는 경우를 제외하면 해당 도급계약의 계약당사자(발주자)는 지방자치단체가 될 것이므로 이 경우에도 지방계약법이 적용된다고 할 것임) 체결시 수급인으로 하여금 의무적으로 하도급대금 직접지급 합의서를 작성하도록 하는 것은 사실상 계약의 내용을 강제하는 것으로 법률의 명시적인 위임 없이 수급인의 계약내용 결정의 자유 등 계약의 자유를 제한하는 것일 뿐 아니라 지방계약법의 규정에 위배될 소지 또한 존재합니다.
이상과 같은 점을 종합해볼 때, 양구군등이 발주하는 건설공사와 관련하여 질의요지 다와 같은 내용을 양구군 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서 등 상위법령에 위배될 소지가 있다고 할 것인바 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「하도급거래 공정화에 관한 법률」
제1조(목적) 이 법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자(原事業者)와 수급사업자(受給事業者)가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
[전문개정 2009. 4. 1.]
제2조(정의) ① 이 법에서 "하도급거래"란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다)ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁(이하 "제조등의 위탁"이라 한다)을 받은 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)을 제조ㆍ수리ㆍ시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품ㆍ인도 또는 제공(이하 "납품등"이라 한다)하고 그 대가(이하 "하도급대금"이라 한다)를 받는 행위를 말한다.
② 이 법에서 "원사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. <개정 2011. 3. 29., 2014. 5. 28., 2015. 7. 24.>
1. 중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자
2. 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다)을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 이 호에서 같다]이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.
③ 이 법에서 "수급사업자"란 제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말한다.
④ 〜 ⑨ (생략)
⑩ 이 법에서 "발주자"란 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 재하도급(再下都給)의 경우에는 원사업자를 말한다.
⑪ 〜 ⑮ (생략)
제3조의2(표준하도급계약서의 작성 및 사용) 공정거래위원회는 이 법의 적용 대상이 되는 사업자 또는 사업자단체에 표준하도급계약서의 작성 및 사용을 권장할 수 있다.
[전문개정 2009. 4. 1.]
제14조(하도급대금의 직접 지급) ① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다. <개정 2014. 5. 28.>
1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때
3. 원사업자가 제13조제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
4. 원사업자가 제13조의2제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
② 〜 ⑥ (생략)
「건설산업기본법」
제1조(목적) 이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.
[전문개정 2011. 5. 24.]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 8. 14., 2019. 4. 30.>
1. 〜 9. (생략)
10. "발주자"란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.
11. ㆍ 12. (생략)
13. "수급인"이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함한다.
14. "하수급인"이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.
15. (생략)
제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) ① ㆍ ② (생략)
③ 국토교통부장관은 계약당사자가 대등한 입장에서 공정하게 계약을 체결하도록 하기 위하여 건설공사의 도급 및 건설사업관리위탁에 관한 표준계약서(하도급의 경우는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설공사표준하도급계약서를 포함한다. 이하 "표준계약서"라 한다)의 작성 및 사용을 권장하여야 한다. <신설 2013. 8. 6.>
④ 〜 ⑧ (생략)
제35조(하도급대금의 직접 지급) ① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무는 하수급인에게 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다. <개정 2013. 3. 23.>
1. 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 발주자가 하수급인을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우
가. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 1회 이상 지체한 경우
나. 공사 예정가격에 대비하여 국토교통부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우
2. 수급인의 파산 등 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우
3. 삭제 <2012. 12. 18.>
② 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다. <개정 2012. 12. 18., 2014. 5. 14.>
1. 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자ㆍ수급인 및 하수급인이 그 뜻과 지급의 방법ㆍ절차를 명백하게 하여 합의한 경우
2. 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우
3. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 2회 이상 지체한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
4. 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
5. 수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 제34조제2항에 따른 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우로서 발주자가 그 사실을 확인하거나 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
6. 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사에 대하여 공사 예정가격에 대비하여 국토교통부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
③ 〜 ⑦ (생략)
「건설산업기본법 시행규칙」
제29조(하도급대금의 직접지급) ① ㆍ ② (생략)
③ 법 제35조제2항제1호에 따라 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 합의한 경우에는 별지 제24호의5서식에 따라 하도급대금 직접지급 합의서를 작성해야 한다. <신설 2020. 3. 2.>
④ 〜 ⑦ (생략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제2조(적용 범위) 이 법은 지방자치단체(「지방자치법」 제2조에 따른 지방자치단체를 말한다. 이하 같다)가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다.
[전문개정 2009. 2. 6.]
제6조(계약의 원칙) ① 계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다.
② (생략)
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