기본정보

• 질의요지

  
  

  가. 서울특별시 광진구청장이 광진구 소속 공무원 정원의 100분의 5의 비율에 해당하는 공무원에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구의회 의원이 발의하여 광진구 조례에 규정할 수 있는지?
  
  나. 서울특별시 광진구청장이 광진구와 근로계약을 체결한 공무원이 아닌 근로자 정원의 100분의 5의 비율에 해당하는 근로자에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구의회 의원이 발의하여 광진구 조례에 규정할 수 있는지?
  
  다. 서울특별시 광진구가 설립한 지방공사 및 지방공단과 출자ㆍ출연기관이 근로자 총수의 100분의 5의 비율에 해당하는 근로자에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  가. 질의 가에 대하여
  
  이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  
  다. 질의 다에 대하여
  
  이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  가. 질의 가와 나의 공통사항
  
  「지방자치법」상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 제각각 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는 것이므로, 집행기관의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않습니다. (각주: 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결 참조)
  
  1) 질의 가에 대하여
  
  지방공무원에 대한 인사행정의 기준을 규정하고 있는 (각주: 「지방공무원법」 제1조 참조)「지방공무원법」에서는 지방자치단체장의 소속 공무원에 대한 장애인 의무고용비율에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으나, 장애인의 고용촉진 및 직업재활을 꾀하는 것을 목적으로 하는 (각주: 「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제1조 참조)「장애인고용촉진 및 직업재활법」(이하 “장애인고용법”이라 함) 제27조제1항에서는 지방자치단체장은 2019년 이후에는 장애인을 소속 공무원 정원에 대하여 1000분의 34의 비율 이상 고용하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 지방자치단체장의 의무로 규정한 비율 외의 공무원 정원에 대하여 어느 비율만큼 장애인을 고용할 것인가는 해당 지방자치단체의 공무원 채용계획 등을 종합적으로 고려하여 지방자치단체장이 합리적으로 결정할 수 있는 지방자치단체장의 인사권에 속한다고 할 것입니다.
  
  그런데 질의요지 가와 같이 서울특별시 광진구청장(이하 “광진구청장”이라 함)이 광진구 소속 공무원 정원의 100분의 5의 비율에 해당하는 공무원에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구 조례에 규정하는 경우 광진구청장은 장애인고용법 제27조제1항에서 정한 1000분의 34의 비율 보다 더 높은 100분의 5의 비율에 해당하는 공무원을 장애인으로 고용하여야 하는 의무를 부담하게 됩니다.
  
  따라서 질의요지 가와 같은 내용을 광진구의회 의원이 발의하여 광진구 조례에 규정하는 것은 장애인고용법이 정한 범위를 벗어나 광진구청장의 인사권 행사에 대해 광진구의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 광진구청장의 권한을 침해할 소지가 있으므로 자치법규 입안에 유의하시기 바랍니다.
  
  2) 질의 나에 대하여
  
  「지방자치법」 제105조에 따라 지방자치단체장은 소속 직원을 지휘ㆍ감독하고, 법령과 조례ㆍ규칙으로 정하는 바에 따라 그 임면ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리하는 권한을 가지고 있는데, 지방자치단체와 근로계약을 체결한 근로자 또한 “소속 직원”에 해당한다고 볼 수 있으므로, 지방자치단체장에게는 지방자치단체와 근로계약을 체결한 근로자의 인사관리에 관한 권한이 부여되어 있다고 할 것입니다. (각주: 법제처 2016. 12. 2. 의견제시 16-0290, 법제처 2019. 6. 10. 의견제시 19-0195 참조)
  한편 장애인고용법 제2조제5호에서는 같은 법에서 사용하는 “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자(각주: 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 자는 제외되며(장애인고용법 제2조제5호단서 및 같은 법 시행령 제5조), 이하 같음) 를 말한다고 규정하고 있는데 「근로기준법」에서는 지방자치단체와 근로계약을 체결한 근로자에 대한 장애인 의무고용비율에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으나, 장애인고용법 제79조 및 같은 법 제27조제6항제2호에 따르면 지방자치단체장은 공무원이 아닌 근로자를 상시 50명 이상 고용하는 경우 상시 고용하고 있는 근로자 수에 대하여 2019년 이후에는 1000분의 34의 비율 이상 장애인을 고용하여야 하는바, 위 규정에서 지방자치단체장의 의무로 규정한 비율과 범위 외의 근로자 정원에 대하여 어느 비율만큼 장애인을 고용할 것인가 역시 해당 지방자치단체 인구 중 장애인의 비율 등을 종합적으로 고려하여 지방자치단체장이 합리적으로 결정할 수 있는 지방자치단체장의 인사권에 속한다고 할 것입니다.
  
  그런데 질의요지 나와 같이 광진구청장이 광진구와 근로계약을 체결한 근로자 정원의 100분의 5의 비율에 해당하는 근로자에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구 조례에 규정하는 경우 광진구청장은 광진구가 상시 50명 이상의 근로자를 고용하고 있는지 여부와 관계없이 장애인고용법 제27조제1항에서 정한 1000분의 34의 비율 보다 더 높은 100분의 5의 비율에 해당하는 근로자를 장애인으로 고용하여야 하는 의무를 부담하게 됩니다.
  
  따라서 질의요지 나와 같은 내용을 광진구의회 의원이 발의하여 광진구 조례에 규정하는 것은 장애인고용법이 정한 범위를 벗어나 광진구청장의 인사권 행사에 대해 광진구의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 광진구청장의 권한을 침해할 소지가 있으므로 자치법규 입안에 유의하시기 바랍니다.
  
  나. 질의 다에 대하여
  
  「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다. (각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조 )
  「지방공기업법」과 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 함)에서는 지방공사 및 지방공단과 출자ㆍ출연기관(이하 “지방공사등”이라 함)의 근로자에 대한 장애인 의무고용비율에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않고, 「지방공기업법」 제75조에 따라 지방공사에 준용되는 「상법」 중 주식회사에 관한 규정과 지방출자출연법 제37조에 따라 준용되는 「상법」 및 「민법」(각주: 출자기관에 대해서는 「상법」이, 출연기관에 대해서는 「민법」이 각각 준용됨) 과 그 외 근로조건의 기준을 정하고 있는 「근로기준법」에서도 역시 같은 비율에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으나, 장애인고용법 제28조의2에 따르면 지방공사등은 2019년 이후에는 상시 고용하고 있는 근로자 수에 대하여 1000분의 34의 비율 이상에 해당하는 장애인을 고용하여야 한다고 규정하고 있는바, 장애인고용법 제28조의2에서 정한 비율을 초과하는 근로자에 대해서까지 장애인을 고용할 의무는 지방공사등에 부과되지 않습니다.
  
  그러므로 광진구가 설립한 지방공사등으로 하여금 근로자 총수의 100분의 5의 비율에 해당하는 근로자에 대하여 의무적으로 장애인을 고용하도록 하는 내용을 광진구 조례에 규정하는 것은 장애인고용법에서 정한 의무 이상을 지방공사등에 부과하는 것으로서 이에 대해서는 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것이나, 장애인고용법에서는 조례에서 사업주의 장애인 의무고용비율을 같은 법에서 정한 비율과 달리 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.
  
  따라서 질의요지 다항과 같은 내용을 광진구 조례에 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위배될 소지가 있으므로 자치법규 입안에 유의하시기 바랍니다.
  
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「지방자치법」
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  제105조(직원에 대한 임면권 등) 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘ㆍ감독하고 법령과 조례ㆍ규칙으로 정하는 바에 따라 그 임면ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리한다.
  
  「장애인고용촉진 및 직업재활법」
  제1조(목적) 이 법은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진 및 직업재활을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
  제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2010. 6. 4.>
  1. "장애인"이란 신체 또는 정신상의 장애로 장기간에 걸쳐 직업생활에 상당한 제약을 받는 자로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자를 말한다.
  2. ㆍ 3. (생략)
  4. "사업주"란 근로자를 사용하여 사업을 행하거나 하려는 자를 말한다.
  5. "근로자"란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다. 다만, 소정근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 자(중증장애인은 제외한다)는 제외한다.
  6. ∼ 8. (생략)
  제27조(국가와 지방자치단체의 장애인 고용 의무) ① 국가와 지방자치단체의 장은 장애인을 소속 공무원 정원에 대하여 다음 각 호의 구분에 해당하는 비율 이상 고용하여야 한다. <개정 2016. 12. 27.>
  1. 2017년 1월 1일부터 2018년 12월 31일까지: 1천분의 32
  2. 2019년 이후: 1천분의 34
  ② ∼ ⑤ (생략)
  ⑥ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관의 장은 소속 각급기관의 공무원 채용계획을 포함한 장애인 공무원 채용계획과 그 실시 상황을 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2010. 6. 4., 2012. 12. 18.>
  1. (생략)
  2. 「지방자치법」에 따른 지방자치단체의 장
  3. (생략)
  ⑦ (생략)
  제28조(사업주의 장애인 고용 의무) ① 상시 50명 이상의 근로자를 고용하는 사업주(건설업에서 근로자 수를 확인하기 곤란한 경우에는 공사 실적액이 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액 이상인 사업주)는 그 근로자의 총수(건설업에서 근로자 수를 확인하기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사 실적액을 근로자의 총수로 환산한다)의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율(이하 "의무고용률"이라 한다) 이상에 해당(그 수에서 소수점 이하는 버린다)하는 장애인을 고용하여야 한다. <개정 2010. 6. 4.>
  ② ∼ ④ (생략)
  제28조의2(공공기관 장애인 의무고용률의 특례) 제28조에도 불구하고 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관, 「지방공기업법」에 따른 지방공사ㆍ지방공단과 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」에 따른 출자기관ㆍ출연기관은 상시 고용하고 있는 근로자 수에 대하여 장애인을 다음 각 호의 구분에 해당하는 비율 이상 고용하여야 한다. 이 경우 의무고용률에 해당하는 장애인 수를 계산할 때에 소수점 이하는 버린다.
  1. 2017년 1월 1일부터 2018년 12월 31일까지: 1천분의 32
  2. 2019년 이후: 1천분의 34
  [전문개정 2016. 12. 27.]
  제79조(국가와 지방자치단체의 의무고용률 등에 대한 특례) ① 제28조에도 불구하고 제27조제6항 각 호에 따른 기관의 장이 공무원이 아닌 근로자를 상시 50명 이상 고용하는 경우에는 상시 고용하고 있는 근로자 수에 대하여 장애인을 다음 각 호의 구분에 해당하는 비율 이상 고용하여야 한다. 이 경우 의무고용률에 해당하는 장애인 수를 계산할 때에 소수점 이하는 버린다.
  1. 2017년 1월 1일부터 2018년 12월 31일까지: 1천분의 29
  2. 2019년 이후: 1천분의 34
  ② ∼ ③ (생략)
  
  「장애인고용촉진 및 직업재활법 시행령」
  제25조(사업주의 의무고용률) 법 제28조제1항에 따른 장애인 고용의무가 있는 사업주의 장애인 상시 근로자 의무고용률은 다음 각 호와 같다. 다만, 사업주가 법 제9조제2항제3호에 따른 장애인 직업재활시설을 직접 설치ㆍ운영하는 경우에는 이 시설의 장애인 근로자를 사업주가 고용하여야 하는 장애인 수에 포함한다. <개정 2009. 12. 31., 2014. 12. 3.>
  1. 2015년 1월 1일부터 2016년 12월 31일까지: 1000분의 27
  2. 2017년 1월 1일부터 2018년 12월 31일까지: 1000분의 29
  3. 2019년 이후: 1000분의 31
  
  「근로기준법」
  제1조(목적) 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
  제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 3. 20., 2019. 1. 15.>
  1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
  2. ∼ 9. (생략)
  ② (생략)
  
  「지방공무원법」
  제1조(목적) 이 법은 지방자치단체의 공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하여 지방자치행정의 민주적이며 능률적인 운영을 도모함을 목적으로 한다.
  
  「지방공기업법」
  제49조(설립) ① 지방자치단체는 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하 "공사"라 한다)를 설립할 수 있다. 이 경우 공사를 설립하기 전에 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사 및 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)는 행정안전부장관과, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)은 관할 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사와 협의하여야 한다. <개정 2013. 6. 4., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.>
  ② ∼ ④ (생략)
  제75조(「상법」의 준용) 공사에 관하여는 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「상법」 중 주식회사에 관한 규정을 준용한다. 다만, 「상법」 제292조는 준용하지 아니한다.
  [전문개정 2011. 8. 4.]
  
  「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」
  제37조(「상법」과 「민법」의 준용) 출자·출연 기관에 대하여 이 법에 규정된 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 출자기관은 「상법」을 준용하고, 출연기관은 「민법」을 준용한다.