기본정보

• 질의요지

  
  

  「지하수법」 제15조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에도 사천시장이 같은 법 제15조제1항에 따라 지하수개발ㆍ이용 시설 및 토지를 원상복구 하여야 하는 자를 대신하여 직접 해당 시설 및 토지를 원상복구 할 수 있도록 하는 내용을 사천시 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없고, (각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조) 행정상 대집행(代執行)에 관한 일반법인 「행정대집행법」 제2조에서도 조례가 대집행의 요건인 공법상 의무 부과의 근거가 되기 위해서는 해당 조례에 대한 법률의 위임이 있을 것을 요구하고 있습니다.
  
  「지하수법」 제15조에서는 같은 법 또는 다른 법률에 따른 허가ㆍ인가 등을 받거나 신고를 하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자(각주: 「지하수법」 제13조에 따른 지하수보전구역에서의 행위 허가를 받고 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 포함함) 가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지하수개발ㆍ이용 시설 및 토지(이하 “지하수개발시설등”이라 함)를 원상복구 하여야 한다고 규정하고 있고(제1항), 원상복구를 하여야 하는 자가 정당한 사유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 일정한 기간을 정하여 원상복구를 명하도록 규정하고 있으며(제2항), 원상복구명령을 이행하지 아니하여 시급한 원상복구가 요청되는 경우 등에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 원상복구 하도록(제4항) 원상복구와 관련한 일련의 요건과 절차를 규정하고 있습니다.
  
  그런데 「지하수법」 제15조제4항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 원상복구(각주: 「지하수법」 제2조제6호의 “원상복구”를 말하며, 이하 같음) 를 하는 것은 대체적 작위의무의 불이행이 존재하는 경우 행정청이 의무자가 행할 작위의무를 스스로 행하는 행정상 대집행에 해당하고 이에 따라 원상복구를 하여야 하는 자에게는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에 의한 대집행을 수인하여야 하는 의무가 부과되므로, 사천시 조례에서 위 규정에서 정한 사항 외에도 질의요지와 같이 사천시장이 「지하수법」 제15조제1항에 따라 원상복구를 하여야 하는 자를 대신하여 직접 지하수개발시설등을 원상복구 할 수 있도록 하는 내용을 규정하기 위해서는 「지방자치법」 제22조 단서 및 「행정대집행법」 제2조에 따라 법률의 위임이 있어야만 할 것입니다.
  
  그러나 「지하수법」에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접 원상복구를 할 수 있는 요건을 조례로 정할 수 있도록 별도로 위임하는 규정을 두고 있지 않고, 「행정대집행법」에서도 대집행의 요건과 절차 등에 대하여 규정하고 있으나 같은 법에서 정한 요건과 절차 외에 조례로 지방자치단체장이 대집행을 할 수 있는 추가적 요건 등을 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있지 않습니다.
  
  따라서 질의요지와 같은 내용을 사천시 조례에 규정하는 것은 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 조례에 규정하는 것에 해당하여 상위법령에 위반될 소지가 있으므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「지방자치법」
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  
  「지하수법」
  제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. ∼ 5. (생략)
  6. "원상복구"란 원상복구 대상인 시설 또는 토지에 오염물질의 유입을 막고 사람의 보건 및 안전에 위험을 주지 아니하도록 해당 시설을 해체하거나 해당 토지를 적절하게 되메우는 것을 말한다.
  [전문개정 2011. 5. 30.]
  제13조(지하수보전구역에서의 행위 제한) ① 지하수보전구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 관계 법률에 따라 승인을 받거나 허가를 받아 제2호의 시설을 설치한 경우에는 허가를 받은 것으로 본다. <개정 2013. 6. 4., 2017. 1. 17.>
  1. 제8조제1항제5호에 따라 신고하도록 되어 있는 규모의 범위에서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 지하수를 개발ㆍ이용하는 행위
  2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 물질을 배출ㆍ제조 또는 저장하는 시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 설
  치
  가. 「물환경보전법」 제2조제8호에 따른 특정수질유해물질
  나. 「폐기물관리법」 제2조제1호에 따른 폐기물
  다. 「하수도법」 제2조제1호ㆍ제2호에 따른 오수ㆍ분뇨 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 가축분뇨
  라. 「화학물질관리법」 제2조제7호에 따른 유해화학물질
  마. 「토양환경보전법」 제2조제2호에 따른 토양오염물질
  3. 지하수의 수위저하ㆍ수질오염 또는 지반침하 등 명백한 위험을 가져오는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
  ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지하수보전구역에서 새로운 지하수의 개발ㆍ이용을 금지할 수 있다.
  ③ 제1항에 따른 허가에 관하여는 제7조, 제9조, 제9조의2부터 제9조의7까지, 제10조 및 제11조를 준용한다. <개정 2013. 5. 22.>
  [전문개정 2011. 5. 30.]
  제15조(원상복구 등) ① 이 법 또는 다른 법률에 따른 허가ㆍ인가 등을 받거나 신고를 하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자(제13조에 따른 허가를 받고 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 포함한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 시설 및 토지를 원상복구하여야 한다. 다만, 원상복구할 필요가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
  1. 이 법 또는 다른 법률에 따른 허가ㆍ인가 등이 취소된 경우
  2. 이 법 또는 다른 법률에 따른 허가ㆍ인가 등에 의한 개발ㆍ이용기간이 끝난 경우
  3. 지하수의 개발ㆍ이용을 위하여 굴착한 장소에서 지하수가 채취되지 아니한 경우
  4. 수질불량으로 지하수를 개발ㆍ이용할 수 없는 경우
  5. 지하수의 개발ㆍ이용을 종료한 경우
  6. 제8조의2에 따라 신고의 효력이 상실된 경우
  7. 제9조의4에 따라 신고를 하고 토지를 굴착한 경우로서 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 종료한 경우
  8. 그 밖에 원상복구가 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
  ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 원상복구를 하여야 하는 자가 정당한 사유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 일정한 기간을 정하여 원상복구를 명하여야 한다.
  ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 일정한 기간을 정하여 원상복구를 명하여야 한다.
  1. 이 법 또는 다른 법률에 따라 지하수의 개발ㆍ이용에 관한 허가ㆍ인가 등을 받아야 하는 경우 그 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자
  2. 이 법 또는 다른 법률에 따라 지하수의 개발ㆍ이용에 관한 신고를 하여야 하는 경우 그 신고를 하지 아니하거나 거짓으로 신고하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자. 다만, 원상복구명령을 하기 전에 계속하여 지하수를 이용하기 위하여 이 법에 따라 신고한 자는 제외한다.
  ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 원상복구 의무자를 대신하여 직접 해당 시설 및 토지를 원상복구하여야 한다. 이 경우 제1호에 따른 원상복구를 위하여 제14조에 따른 이행보증금을 사용할 수 있다.
  1. 원상복구 의무자가 제2항에 따른 원상복구명령을 이행하지 아니하여 시급한 원상복구가 요청되는 경우
  2. 원상복구 의무자가 불분명하여 지하수개발ㆍ이용시설 또는 토지의 굴착시설 등이 방치된 경우
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 원상복구의 기준ㆍ방법ㆍ기간 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  [전문개정 2011. 5. 30.]
  
  「행정대집행법」
  제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다.
  제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
  제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.>
  ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
  ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.