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• 질의요지

  
  

  「서울특별시교육감 행정권한의 위임에 관한 조례」에 위임기관이 수임기관에게 위임한 권한을 직접 행사할 수 있도록 하는 내용을 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  이 사안의 경우, 「서울특별시교육감 행정권한의 위임에 관한 조례」에 위임기관이 수임기관에게 위임한 권한을 직접 행사할 수 있도록 하는 내용을 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  

• 이유

  
  

  「지방교육자치에 관한 법률」제26조제1항에서는 교육감은 조례 또는 교육규칙이 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속교육기관 또는 하급교육행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 서울특별시교육감(이하 “교육감” 이라 함)과 교육지원청 교육장(이하 “교육장”이라 함)의 권한 중 일부를 각각 교육장, 소속 학교장, 직속기관장에게 위임하는 사항에 관한 「서울특별시교육감 행정권한 위임에 관한 조례」(이하 “서울시조례”라 함)가 제정되었습니다. 서울시조례 제5조 각호 외의 부분에서는 “교육감은 다음의 권한을 교육장에게 위임한다”고 규정하고 있고, 같은 조례 제6조 각호 외의 부분에서는 “교육감과 교육장은 다음의 권한을 소속학교장에게 위임한다”고 규정하고 있는데, 이 사안은 이렇게 위임기관이 수임기관에게 행정의 권한을 위임한 경우에 필요에 따라 위임기관이 수임기관에게 위임한 권한을 직접 행사할 수도 있도록 하는 내용으로 조례를 개정할 수 있는지에 관하여 질의하고 있는 것으로 보입니다.
  
  「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “행정위임위탁규정”이라 함)이 지방자치단체의 자치사무의 위임이나 위탁에 적용되는 규정은 아니지만, 「지방자치법」에서는 그 개념에 관한 명시적인 규정을 두지 않고 있고, 행정위임위탁규정도 「정부조직법」 제6조에 근거한 대통령령인바 그 정의규정도 「정부조직법」상의 위임 및 위탁에 관한 규정의 체제 등을 고려한 개념규정이며, 국가법령체계와 지방법령체계에서 위임 및 위탁의 개념을 달리 구상할 특별한 이유도 발견되지 않으므로(법제처 발간 2018. 자치법규 입안 길라잡이 232쪽 참조) 행정위임위탁규정 제2조제1호를 살펴보면, 행정권한의 위임이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것이라고 정의하고 있습니다. 또한, 같은 령 제6조에서는 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘ㆍ감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다고 규정하고 있고, 같은 령 제7조에서는 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁 기관에 대하여 사전승인을 받거나 협의를 할 것을 요구할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 령 제9조에서는 위임 및 위탁기관은 위임 및 위탁사무 처리의 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리 상황을 수시로 감사할 수 있다고 규정하고 있는바, 위임기관이 수임기관에게 권한을 위임하면 위임기관은 수임기관의 사무 처리에 대하여 사전승인 또는 협의를 요구하는 방법으로 관여할 수는 없고, 수임기관의 사무 처리에 대하여 지휘ㆍ감독하여 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있으며, 필요한 경우에 감사를 할 수 있을 뿐입니다.
  
  즉, 권한의 위임은 위임기관이 특정한 권한을 수임기관에 이전하여 그 수임기관의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서, 권한의 위임이 행하여지면 권한의 법적인 귀속을 변경시키게 되고(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5792 판결 참조), 위임기관은 사무처리 권한을 잃게 되는 것입니다(대법원 1992. 9. 22, 선고, 91누11292 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결 참조).
  
  따라서, 이와 같은 권한의 위임에 관한 법령과 대법원 판례의 내용을 종합해 볼 때, 권한을 위임하였음에도 불구하고 필요에 따라 위임기관이 그 권한을 직접 행사할 수 있도록 하는 것은 권한의 위임의 속성과 모순되어 불가능한 것으로 보이므로 이와 같은 내용을 조례에 규정할 수는 없을 것입니다.
  
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」
  제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. "위임"이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.
  2.~5. (생 략)
  제6조(지휘ㆍ감독) 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘ㆍ감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.
  제7조(사전승인 등의 제한) 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁 기관에 대하여 사전승인을 받거나 협의를 할 것을 요구할 수 없다.
  제9조(권한의 위임 및 위탁에 따른 감사)위임 및 위탁기관은 위임 및 위탁사무처리의 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리 상황을 수시로 감사할 수 있다.
  
  「서울특별시교육감 행정권한의 위임에 관한 조례」
  제5조(교육장에게 위임하는 사항) 교육감은 다음의 권한을 교육장 에게 위임한다.
  1.~36. (생 략)
  제6조(소속학교장에게 위임하는 사항) 교육감과 교육장은 다음의 권한을 소속 학교장에게 위임한다.
  1.~18. (생 략)