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• 질의요지

  
  

  서울특별시 강서구는 「노인장기요양보험법」에 따른 장기요양급여를 받는 사람 중 배뇨 및 배변의 어려움이 있는 일정한 주민에 대하여 기저귀를 지원하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?
  

• 의견

  
  

  아래 이유를 참고하시기 바랍니다.
  

• 이유

  
  

  「서울특별시 강서구 노인성 질병자 지원에 관한 조례안」(이하 “강서구조례안”이라 함) 제1조에 따르면 강서구에 거주하는 와상 상태 혹은 각종 질병으로 인하여 배뇨 또는 배변의 어려움으로 욕창 등 피부질환의 위험에 노출된 노인에게 기저귀를 지원함으로써 노인의 삶의 질을 높임을 목적으로 하고 있고, 같은 조례안 제2조에서 노인이란 강서구에 주소지를 두고 실제 거주하는 65세 이상의 사람을 말한다고 정의하고 있으며, 같은 조례안 제3조에서는 관내에 주민등록이 되어 있으며 실제 거주하는 노인(제1호), 장기요양 등급 상 1등급 또는 2등급의 노인(제2호), 장기요양 등급 인정 신청 시 제출한 의사 소견서 혹은 표준장기요양이용계획서에 기저귀 교환과 피부 관리, 욕창 관리 등 필요한 내용이 기재되어 있을 것(제3호), 장기요양시설 입소 등 다른 법령이나 그 밖의 지원 사업을 통해 중복지원을 받지 아니할 것(제4호) 등 각 호에서 정하고 있는 요건을 모두 충족하는 경우에 한해 기저귀를 지원하는 대상으로 규정하고 있습니다.
  
  「지방자치법」 제22조 본문에 따르면, 지방자치단체는 “법령의 범위 안”에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 참조), “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미하므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결 참조), 이 사안과 같이 「노인장기요양보험법」 제15조에 따라 장기요양 1등급 또는 2등급으로 판정된 강서구에 주민등록을 두고 실제 거주하는 65세 이상의 사람에 대하여 배뇨 및 배변의 어려움으로 발생하는 욕창 등의 질환을 예방하기 위해 기저귀를 지원하는 것이 강서구의 소관 사무에 해당하는지와 이와 같은 지원이 법령에 위배되는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다.
  
  먼저, 강서구의 소관 사무에 해당하는지와 관련하여 살펴보면, 「노인복지법」 제4조제1항에서 지방자치단체는 노인의 보건 및 복지증진의 책임이 있으며 이를 위한 시책을 강구하여 추진하여야 한다고 규정하고 있고, 「지방자치법」 제9조제2항제2호라목에서 “노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진”을 지방자치단체의 사무로 규정하고 있는바, 법령의 범위에서 노인의 보건·복지증진에 필요한 지원을 하는 사무는 강서구의 소관 사무의 범위에 해당되는 것으로 보입니다.
  
  다음으로, 강서구조례안에서 규정하려는 내용이 법령에 위배되는지 여부에 대해 살펴보면, 「노인장기요양보험법」 제23조제1항에서 장기요양급여에 대한 사항을 규정하고 있다고 할지라도 이와는 별개로 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 장기요양급여를 받는 자에 대한 보호를 실시하는 것을 금지하는 취지로 볼 수 없고, 장기요양급여를 받는 사람 중 일정한 자에게 기저귀를 지원한다고 하여 이것이 법령이 의도하는 목적과 효과를 저해할 우려는 없다고 보이는바, 해당 조례안의 내용이 「노인장기요양보험법」의 규정과 모순·저촉되는 것이라 할 수 없을 것입니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 참조).
  
  이어서, 강서구조례안 제3조에 따른 지원과 관련하여 지방자치단체의 보조금 지급 요건을 규정하고 있는 「지방재정법」제17조제1항제1호 또는 제4호에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요가 있습니다. 이 사안의 경우 배뇨 및 배변의 어려움이 있는 노인에게 강서구에서 기저귀를 구입하여 제공하는 것이 가능한지에 관한 것이고, 「지방재정법」제17조제1항에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 지방자치단체는 “개인 또는 법인·단체에 기부·보조, 그 밖의 공금 지출”을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 강서구가 기저귀를 구입할 수 있는 대금을 해당 노인 등이 구입할 수 있도록 “보조” 또는 “공금지출”을 하는 것과 강서구가 해당 현물을 구입하여 지급하는 것이 그 실질에 있어서 같다고 한다면, 강서구가 그 재정에서 기저귀를 구입하여 개인에게 지급하는 경우에도 「지방재정법」 제17조의 요건에 부합하여야 할 것입니다.
  
  우선, 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률에 규정이 있는 경우”에 해당하기 위해서는 개별적인 법률상 근거가 필요한데, 「노인장기요양보험법」 제4조제1항 및 「노인복지법」 제4조제1항에 따른 지방자치단체의 책무 등의 포괄적인 규정만으로는 「지방재정법」 제17조제1항제1호의 “법률에 규정이 있는 경우”에 해당한다고 보기 어려울 것입니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011추117 판결 참조).
  
  다음으로, 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당되는지 여부를 살펴보면, 「지방재정법시행령」제29조제3항에서는 「지방재정법」 제17조제1항제4호에서 “지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우”라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다고 규정하고 있습니다. 이 경우, 지방자치단체가 권장하는 사업인지 여부는 보조금 지출 대상의 성격, 실제 보조금이 지출될 사업의 내용, 해당 사업이 지방 재정에 미치는 영향, 해당 사업에 대해 지방자치단체 주민이 갖는 일반적 인식 등 객관적 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012추176 판결 참조).
  
  따라서, 「노인장기요양보험법」 제15조에 따라 장기요양 1등급 또는 2등급으로 판정된 강서구에 주민등록을 두고 실제 거주하는 65세 이상의 사람에 대하여 배뇨 및 배변의 어려움으로 발생하는 욕창 등의 질환을 예방하기 위해 기저귀를 지원하는 것이 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 해당하는지는 강서구에서 「지방재정법」 및 같은 법 시행령의 규정, 판결례 등을 참고하여 지원하려는 사업의 내용, 지원대상의 성격, 강서구의 재정 현황 및 보조금 지출에 대한 강서구 주민들의 일반적인 인식, 강서구의 다른 지원 사업이나 국가 또는 다른 지방자치단체의 지원과 중복되는지 여부 등을 종합적으로 검토한 후, 귀 지방자치단체의 판단에 따라 조례 입안여부를 결정하여야 할 것입니다.
  
  
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  「노인장기요양보험법」
  제4조(국가 및 지방자치단체의 책무 등) ①국가 및 지방자치단체는 노인이 일상생활을 혼자서 수행할 수 있는 온전한 심신상태를 유지하는데 필요한 사업(이하 "노인성질환예방사업"이라 한다)을 실시하여야 한다.
  ② ∼ ⑥ (생 략)
  제7조(장기요양보험) ①장기요양보험사업은 보건복지부장관이 관장한다.
  ②장기요양보험사업의 보험자는 공단으로 한다.
  ③ ∼ ④ (생 략)
  제23조(장기요양급여의 종류) ①이 법에 따른 장기요양급여의 종류는 다음 각 호와 같다.
  1. 재가급여
  가. 방문요양 : 장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여
  나. 방문목욕 : 장기요양요원이 목욕설비를 갖춘 장비를 이용하여 수급자의 가정 등을 방문하여 목욕을 제공하는 장기요양급여
  다. 방문간호 : 장기요양요원인 간호사 등이 의사, 한의사 또는 치과의사의 지시서(이하 "방문간호지시서"라 한다)에 따라 수급자의 가정 등을 방문하여 간호, 진료의 보조, 요양에 관한 상담 또는 구강위생 등을 제공하는 장기요양급여
  라. 주ㆍ야간보호 : 수급자를 하루 중 일정한 시간 동안 장기요양기관에 보호하여 신체활동 지원 및 심신기능의 유지ㆍ향상을 위한 교육ㆍ훈련 등을 제공하는 장기요양급여
  마. 단기보호 : 수급자를 보건복지부령으로 정하는 범위 안에서 일정 기간 동안 장기요양기관에 보호하여 신체활동 지원 및 심신기능의 유지ㆍ향상을 위한 교육ㆍ훈련 등을 제공하는 장기요양급여
  바. 기타재가급여 : 수급자의 일상생활ㆍ신체활동 지원 및 인지기능의 유지ㆍ향상에 필요한 용구를 제공하거나 가정을 방문하여 재활에 관한 지원 등을 제공하는 장기요양급여로서 대통령령으로 정하는 것
  2. 시설급여 : 장기요양기관에 장기간 입소한 수급자에게 신체활동 지원 및 심신기능의 유지ㆍ향상을 위한 교육ㆍ훈련 등을 제공하는 장기요양급여
  3. 특별현금급여
  가. 가족요양비 : 제24조에 따라 지급하는 가족장기요양급여
  나. 특례요양비 : 제25조에 따라 지급하는 특례장기요양급여
  다. 요양병원간병비 : 제26조에 따라 지급하는 요양병원장기요양급여
  ② ∼ ③ (생 략)
  
  「노인장기요양보험법 시행령」
  제7조(등급판정기준 등) ① 법 제15조제2항에 따른 등급판정기준은 다음 각 호와 같다.
  1. 장기요양 1등급 ： 심신의 기능상태 장애로 일상생활에서 전적으로 다른 사람의 도움이 필요한 자로서 장기요양인정 점수가 95점 이상인 자
  2. 장기요양 2등급 ： 심신의 기능상태 장애로 일상생활에서 상당 부분 다른 사람의 도움이 필요한 자로서 장기요양인정 점수가 75점 이상 95점 미만인 자
  3. ∼ 6. (생 략)
  ② 제1항에 따른 장기요양인정 점수는 장기요양이 필요한 정도를 나타내는 점수로서 보건복지부장관이 정하여 고시하는 심신의 기능 저하 상태를 측정하는 방법에 따라 산정한다.
  
  「노인복지법」
  제4조(보건복지증진의 책임) ①국가와 지방자치단체는 노인의 보건 및 복지증진의 책임이 있으며, 이를 위한 시책을 강구하여 추진하여야 한다.
  ② ∼ ③ (생 략)
  
  「지방자치법」
  제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.
  ② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
  1. (생 략)
  2. 주민의 복지증진에 관한 사무
  가. ∼ 다. (생 략)
  라. 노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진
  마. ∼ 차. (생 략)
  3. ∼ 6. (생 략)
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  
  「지방재정법」
  제17조(기부 또는 보조의 제한) ① 지방자치단체는 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 공공기관에 지출하는 경우에만 개인 또는 법인ㆍ단체에 기부ㆍ보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다. 다만, 제4호에 따른 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정한다.
  1. 법률에 규정이 있는 경우
  2. 국고 보조 재원(財源)에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우
  3. 용도가 지정된 기부금의 경우
  4. 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우
  ② (생 략)
  ③ 삭제
  
  「지방재정법시행령」
  제29조(기부ㆍ보조의 제한) ① 삭제
  ② 법 제17조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 그 밖의 공금 지출은 법 제18조에 따른 출자 및 출연을 제외한 해당 지방자치단체의 보조 등 모든 재정지출로 한다.
  ③ 법 제17조제1항제4호에서 "지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우"라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다.
  ④ 삭제
  ⑤ (생 략)
  
  「서울특별시 강서구 노인성 질병자 지원에 관한 조례안」
  제3조(지원대상) 기저귀를 지원 받으려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하여야 한다.
  1. 관내에 주민등록이 되어 있으며 실제 거주하고 있는 노인 일 것.
  2. 장기요양 등급 상 1등급 또는 2등급의 노인 일 것
  3. 장기요양 등급 인정 신청 시 제출한 의사 소견서 혹은 표준장기요양이용 계획서에 기저귀 교환과 피부관리, 욕창 관리 필요 등의 내용이 기재 되어 있을 것
  4. 장기요양시설 입소 등 타 법령이나 기타 지원 사업을 통해 중복지원을 받지 아니할 것