이유
「영유아보육법」 제41조에서는 시장·군수·구청장은 보육사업의 원활한 수행을 위하여 어린이집 설치·운영자 및 보육교직원에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제42조제1항에서는 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자로 하여금 그 어린이집에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원으로 하여금 그 어린이집의 운영 상황을 조사하게 하거나 장부와 그 밖의 서류를 검사하게 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 또한 「행정조사기본법」 제5조에서는 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있도록 하면서, 같은 법 제7조에서 행정조사는 법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 하되, 법률에서 수시조사를 규정하고 있는 경우, 법령등의 위반에 대하여 혐의가 있는 경우, 법령등의 위반에 대한 신고를 받거나 민원이 접수된 경우 등에는 수시조사를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
이에 따라 시장은 시 소재 어린이집의 현황 및 문제점 등을 파악하기 위하여 「행정조사기본법」에서 정하고 있는 절차에 따라 어린이집의 설치·운영자에 대하여 필요한 지도와 명령, 보고 및 검사 등을 할 수 있는 것으로 보입니다.
먼저, 위와 같은 시장의 행정조사 권한에 대하여 의원이 발의하여 조례를 제정할 수 없는 것인지 살펴보면, 대법원 판례에서는 집행기관의 인사권 및 위원회 구성·운영권, 조직편성권 등 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다고 판시하고 있는데(대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009추53 판결례 참조), 「영유아보육법」 제41조 및 제42조에 따른 시장의 어린이집의 설치·운영자에 대하여 필요한 지도와 명령, 보고 및 검사의 경우 시장의 인사권이나 조직편성권 등과 같은 집행기관의 고유한 권한이라고는 볼 수 없으므로 시장의 지도·검사 등에 대하여 ‘의원발의’를 제한할 수는 없는 것으로 보입니다.
다음으로, 시 소재 어린이집의 설치·운영자에 대한 지도·점검의 횟수·방법 등을 제한할 수 있는지 여부를 살펴보면, 「지방자치법」 제22조에 따라 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 판례에 따르면 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 허용될 수 없다고 하고 있는데(대법원 2001. 11. 27. 선고, 2001추57 판결례 참조), 「영유아보육법」 제41조 및 제42조에서는 어린이집의 설치·운영자에 대하여 필요한 지도와 명령, 보고 및 검사 등을 할 수 있도록 규정하고 있고, 「행정조사기본법」 제7조에서는 정기조사를 원칙으로 하되, 같은 조 각 호에서 정하고 있는 경우에는 수시조사를 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 시장은 어린이집의 설치·운영자에 대하여 필요한 지도·검사 등은 행정의 공정성·투명성·효율성 차원에서 해당 시의 사정을 종합적으로 고려하여 재량적으로 행사할 수 있는 것으로 보입니다.
제정하려는 조례안의 내용이 없어 확정적으로 결론내리기는 곤란하지만, 위와 같이 시장이 시의 어린이집의 개수나 현황 등을 고려하여 정기조사의 횟수나 기간, 필요에 따른 수시조사 등을 할 수 있는 것으로 보이는바, 조례로 지도와 검사 등의 횟수를 구체적으로 정하는 경우 조사의 횟수를 정하게 되면 필요한 시기에 조사를 하지 못할 가능성이 있고, 조례로 지도와 검사 등의 방법을 규정하는 경우, 「행정조사기본법」에 따라 행정의 공정성이나 효율성을 고려하여 시장이 그 방법을 정할 수 있음에도 불구하고 이를 제한할 우려가 있어, 「영유아보육법」 및 「행정조사기본법」에 따른 시장의 집행권을 침해하는 것으로 보이므로 조례로 제정하는 것은 바람직하지 않다고 하겠습니다.
따라서 시 소재 어린이집의 설치·운영자에 대한 지도·검사 등의 횟수·방법을 제한하는 내용의 조례를 제정하는 것은 신중을 기하시기 바랍니다.
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