이유
「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “도시공원법”이라 함) 제38조제1항에서는 녹지에서 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “광역시장 등”이라 함)의 점용허가를 받도록 하고, 제2항에서는 광역시장 등은 제1항에 따른 허가신청을 받았을 때에는 그 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고 그 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위에서 이를 허가할 수 있도록 하면서 제3항에서 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다. 이에 따라 도시공원법 시행령 제43조에서는 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 대상을 정하고 있고, 제44조에서는 녹지의 점용허가 기준을 각 호에 규정하고 있습니다.
그런데 도시공원법 제38조에 따른 녹지의 점용허가 기준에 관하여 국토교통부 훈령인 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」 제4조에서 구체적으로 정하고 있는데, 「인천광역시 도시공원 및 녹지 조례」에서 녹지의 점용허가 기준에 대해 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」 제4조와 달리 정하고 있는 경우, 어느 기준에 따라야 하는지에 대해 질의한 것으로 보입니다.
먼저, 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 녹지의 점용허가 기준에 대해서 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는지 살펴보면, 개발제한구역에서의 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것이므로 조례로 행정청의 재량행사의 준칙이 되는 기준은 정할 수 있다고 하면서도, 상위법령에 행위허가 부지면적에 대한 일반적인 범위를 제한하는 규정이나 행위허가의 최대부지면적을 제한하는 규정이 없음에도 불구하고 조례로 행위허가 부지면적을 일정 면적 이하로 일률적으로 제한한 조례의 규정은 법령의 취지에 위반된다고 하고 있는바(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001추88 판결), 지방자치단체는 녹지의 점용허가에 관하여 정하고 있는 도시공원법 및 그 시행령과 시행규칙 등 상위 법령에서 정하고 있는 녹지의 점용허가 기준의 범위 안에서 그 재량행사의 준칙이 되는 기준은 정할 수 있을 것으로 보입니다.
다음으로, 「지방자치법」 제22조에서는 지방자치단체는 ‘법령’의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 국토교통부 훈령인 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」과 같은 행정규칙이 대외적으로 법규성을 가지는 ‘법령’에 해당하는지 살펴보면, 헌법 제117조제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 따른 대통령령, 총리령 및 부령과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 시행을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하게 된다고 보아야 한다”고 한 결정(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정)에 따라 헌법 제117조제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되고, 조례에서 규정하고 있는 ‘법령’에도 이러한 법리가 적용된다고 보아야 할 것입니다.
이에 따라 국토교통부 훈령인 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」을 살펴보면, 제1조에서는 도시공원법 제24조 및 제38조에 따른 도시공원 또는 녹지의 점용허가에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 하고, 제4조제1항에서는 점용허가 대상을, 같은 조 제2항에서는 점용허가 기준을 구체적으로 규정하고 있는데, 상위법령인 도시공원법 제38조에서는 그 녹지를 관리하는 광역시장 등이 그 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위에서 점용허가를 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제43조 및 제44조에서도 녹지의 점용허가 대상과 기준을 규정하고 있을 뿐 별도로 녹지의 점용허가 대상이나 기준에 대해 국토교통부장관이 정할 수 있도록 위임하고 있지 않고 있으므로, 위의 헌법재판소 결정례 등에 비추어 봤을 때 국토교통부 훈령인 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」은 도시공원·녹지의 점용허가시 참고할 수 있는 정책 지침의 역할을 하는 것으로 볼 수 있으나, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 보기는 어려운 것으로 보입니다.
따라서 도시공원법령에서 정하고 있는 녹지의 점용허가 규정의 범위 내에서 지역 실정 등을 감안하여 「인천광역시 도시공원 및 녹지 조례」로 녹지의 점용허가 기준을 정하면서 국토교통부 훈령인 「도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침」과 달리 정한 경우에는 「인천광역시 도시공원 및 녹지 조례」의 규정에 따르는 것이 바람직한 것으로 보입니다.
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