기본정보

• 질의요지

  
  

  
  300가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 경우 그 개발사업시행자가 확보하여 시·도에 공급해야 하는 학교용지 중 교지에 대하여 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」에서 최소한의 그 기준면적을 정하고 있는데, 조례로 그 기준면적보다 높게 정할 수 있는지?
  
  

• 의견

  
  

  
  조례로 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」에 따른 교지의 기준면적보다 높게 교지의 기준면적을 정하는 것은 법률에 근거 없이 주민에게 의무를 부과하는 것이므로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배된다 할 것이어서 이러한 내용으로 조례를 정할 수는 없을 것으로 보입니다.
  
  

• 이유

  
  

  
  우선 관련 법령을 살펴보면, 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제3조에서는 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 “개발사업시행자”라 함)는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성·개발에 관한 사항을 포함시켜야 하고, 이 경우 학교용지의 위치와 규모 등은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조에 따른 학교시설의 설치기준 등에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조제2항에서는 시·도 외의 개발사업시행자는 제3조에 따른 학교용지를 시·도에 공급하여야 한다고 규정하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조제2항에서는 도시·군계획시설(학교는 이에 해당함)의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시·도의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있으며, 「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제90조에서는 학교의 구조 및 설치에 관하여는 「유아교육법」·「초·중등교육법」 또는 「고등교육법」이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 「유아교육법」 제8조제1항에서는 유치원을 설립하려는 자는 시설·설비 등 대통령령으로 정하는 설립기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제8조에서는 법 제8조제1항에 따라 유치원을 설립하려는 자가 갖추어야 하는 시설·설비 등 유치원의 설립기준에 관한 사항은 따로 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고(「초·중등교육법」 및 「고등교육법」도 이와 같은 형태임), 이에 따라 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」 제3조제2항 및 별표 1에서는 교사의 기준면적을 규정하고 있으며, 같은 항 단서에서 각급 학교의 학교별 특성을 고려하여 교육상 지장이 없는 범위 안에서 시·도 조례로 정하는 바에 따라 기준면적의 3분의 1의 범위 안에서 완화하여 적용할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규정 제5조제2항 및 별표 2에서는 체육장의 기준면적을 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 시·도교육감은 새로이 설립되는 각급학교가 「초·중등교육법」 제2조 또는 「고등교육법」 제2조의 규정에 의한 학교의 체육장 또는 공공체육시설 등과 인접하여 공동사용이 용이한 경우(제1호) 및 도심지 및 도서·벽지 등 지역의 여건상 기준면적 규모의 체육장의 확보가 곤란한 경우(제2호)의 경우로서 교육상 지장이 없다고 인정되는 경우에는 체육장을 두지 아니하거나 체육장의 기준면적을 완화하여 인가할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규정 제6조에서는 각급학교의 교지는 제4조의 규정에 의한 교사용 대지와 제5조의 규정에 의한 체육장의 면적을 합한 용지라고 규정하고 있습니다.
  
  이 사안은 학교용지 중 교지에 대하여 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」에서 기준면적을 규정하고 있는데, 이는 최소한의 기준이므로 조례로 그 기준면적보다 높게 정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
  
  위에서 살펴본 바와 같이 법령 상 교사의 기준면적에 대해서는 각급 학교의 학교별 특성을 고려하여 교육상 지장이 없는 범위 안에서 시·도 조례로 정하는 바에 따라 3분의 1 범위 안에서 완화할 수 있을 뿐이고, 체육장의 기준면적에 대해서는 조례로 완화하거나 강화할 수 있다는 규정은 없으며, 또한, 「지방자치법」 제22조 단서에 따르면, 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조)고 할 것입니다. 그런데, 귀 청에서는 조례로 교지의 기준면적을 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」에 따른 교지의 기준면적보다 높게 정하려는 것인데, 이는 개발사업시행자에게 법령상 부과된 학교용지 공급의무보다 높은 의무를 법률의 위임 없이 조례로 부과하는 것이 될 수 있는 것으로 보입니다.
  
  따라서, 조례로 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」에 따른 교지의 기준면적보다 높게 교지의 기준면적을 정하는 것은 법률에 근거 없이 주민에게 의무를 부과하는 것이므로 「지방자치법」 제22조 단서에 위배된다 할 것이어서 이러한 내용으로 조례를 정할 수는 없을 것으로 보입니다.